Dictamen N° 7323/2011

N° 7.323 Fecha: 4-II-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Medina Bascur, profesional funcionario, acogido a liberación de guardias y, en tal virtud, en ejercicio de un cargo adscrito, en extinción, creado para tales efectos en el Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente, para solicitar un pronunciamiento que determine la procedencia de trasladar dicho cargo al Servicio de Salud de la Región del General Libertador Bernardo O’Higgins, manteniendo el beneficio señalado. Como cuestión previa, cabe anotar que sobre la materia consultada se solicitó informe a la Subsecretaría de Salud Pública, el cual, a la fecha, no ha sido evacuado, por lo que, y atendido el tiempo transcurrido, este Órgano de Control emite el presente pronunciamiento sin dicho antecedente. Sobre el particular, resulta conveniente indicar, en primer término, que el artículo 44 de la ley N° 15.076, dispone que los profesionales funcionarios que durante más de 20 años hayan prestado, de acuerdo con las obligaciones de sus cargos, servicios de guardia nocturna y en días festivos, quedarán exentos al término de este plazo de la obligación de prestar dichos servicios y conservarán los derechos que esas funciones les conferían, cualquiera que fuere el cargo que actualmente desempeñan o pasen a desempeñar en el futuro estos profesionales funcionarios. Por su parte, el inciso segundo del artículo 6° de ley N° 19.230, en lo que interesa, dispone que para hacer efectivos los derechos aludidos en el precitado artículo 44, por el solo ministerio de la ley se crearán cargos de planta, adicionales, en extinción, a contar del 1 de enero del año siguiente al de la solicitud respectiva, los que pasarán a ser servidos por los beneficiarios, automáticamente, a partir de esa fecha, a contar de la cual expirarán en funciones en el cargo anterior. Añaden los incisos tercero y cuarto de ese precepto, por una parte, que los referidos profesionales conservarán en el cargo adicional o en cualquiera que pasen a desempeñar en el futuro, la incompatibilidad de 11 horas y todos los demás derechos que esas funciones les conferían, con excepción del descanso compensatorio especial establecido en el artículo 5° de ese cuerpo normativo, en los términos previstos en el artículo 44 ya citado y, por otra, que los empleos que se creen respecto de los profesionales funcionarios que desempeñen cargos de 28 horas semanales conllevarán la obligación de trabajar 22 horas semanales. Ahora bien, y en armonía con la preceptiva recién reseñada y con lo resuelto por esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N° 56.315, de 2008, entre otros, es menester expresar que los cargos adscritos conforman un sistema paralelo al de los empleos de planta, constituyendo una dotación adicional a la de la institución en la que la ley los creó, y se extinguen de pleno derecho cuando se produce la cesación de funciones de quien sirve uno de ellos, de manera que si el referido artículo 6° de la ley N° 19.230 ha dispuesto la creación de una de esas plazas en un Servicio de Salud, como ocurre en la especie, ésta se extingue de pleno derecho al momento en que el servidor favorecido deja de prestar servicios por cualquier causa, tal como se infiere del artículo 2° del decreto N° 2.207, de 1993, del Ministerio de Salud -reglamento para la aplicación de ese precepto legal-, que dispone que el empleado liberado debe cumplir sus nuevas horas de trabajo efectivo en las mismas unidades que servía antes del otorgamiento de este beneficio, o en las nuevas que determine el director del respectivo servicio. A mayor abundamiento, continúa el referido pronunciamiento, y en concordancia con lo resuelto por este Ente Fiscalizador, entre otros, en el dictamen N° 21.588, de 2001, aquellos cargos adscritos, en extinción, se originan a partir del cumplimiento de los requisitos legales, en el Servicio de Salud en el cual se le concede al profesional funcionario el beneficio de la liberación de guardias, motivo por el cual no resulta procedente su traslado a otro organismo de Salud. No obstante lo anterior, es dable colegir que, en virtud de lo previsto en los citados artículos 44 de la ley N° 15.076 y 6° de la ley N° 19.230, el profesional funcionario liberado de guardias puede gozar de los derechos que conlleva dicho beneficio en el caso de ser contratado en un cargo de urgencia en otro Servicio de Salud, conforme a lo prescrito en la ley N° 15.076. Lo anterior resulta plenamente válido si se considera, por una parte, y tal como se anotó, que el referido artículo 44 dispone que el personal liberado de guardias queda exento de la obligación de prestar esos servicios y conserva los derechos que el ejercicio de esas labores le otorgaban, cualquiera que fuere el cargo que actualmente desempeñan o pasen a desempeñar en el futuro esos profesionales funcionarios y, por otra, que el artículo 6° de la citada ley N° 19.230 previene que los referidos servidores conservarán en el cargo adicional “o en cualquiera que pasen a desempeñar en el futuro”, la incompatibilidad de 11 horas y todos los demás derechos que esas funciones les confieran, con excepción del descanso compensatorio antes mencionado, de lo que se desprende que las prerrogativas propias de la liberación de que se trata, entre las cuales han de considerarse aquellas establecidas en el último precepto reseñado, deben ser reconocidas en las plazas de urgencia en que éstos sean contratados en virtud de lo previsto en el inciso séptimo del artículo 12 de la ley N° 15.076. Toda otra inteligencia haría inaplicable la alternativa, expresamente contemplada en el referido artículo 6° de la ley N° 19.230, de mantener esos beneficios en cualquiera otra plaza “que pasen a desempeñar en el futuro”, ya que, como se anotó, el cargo adicional debe ser creado en el Servicio en que el interesado se haya liberado de guardias y éste se extingue al cesar en él quien lo servía, de manera que esos otros empleos en los cuales se pueden gozar de los derechos de esa especial prerrogativa, corresponden a aquellos que han de servirse en el futuro y que se puedan desempeñar conforme a las contrataciones anotadas. En este orden de ideas conviene añadir que lo antes expuesto no es aplicable en los casos en que el liberado de guardias acceda, previo concurso, a un cargo de profesional funcionario en carácter de titular, toda vez que en esa hipótesis la voluntad explícita de la autoridad que convoca a tales certámenes, es la de proveer plazas con las jornadas de trabajo que contemplan las leyes N os 19.664 y 15.076, esto es 11, 22, 33, 44 ó 28 horas, y con los obligaciones y derechos que para esos empleos se prescriben en la citada normativa, condiciones que, por cierto, son conocidas y aceptadas por quienes participan en esos certámenes de selección. En consecuencia y atendido lo expuesto, resulta forzoso concluir, por una parte, que quienes sirven un cargo adscrito, en extinción, en virtud del beneficio de liberación de guardias, conservarán ese empleo sólo mientras se desempeñen en el mismo, no pudiendo trasladarlo a ningún otro Servicio de Salud y, por otra, que nada impide que uno de estos organismos contrate en un cargo de urgencia al profesional liberado, conservando en este nuevo empleo los derechos que le confiere el referido beneficio, para lo cual la señalada designación -que no puede imponer la obligación de efectuar guardias nocturnas y en días festivos-, deberá hacerse por 28 horas y remunerarse como de esa jornada, conforme a lo resuelto por esta Contraloría General, entre otros, en su dictamen N° 30.526, de 2006, vigente en lo que interesa, y conllevará el deber de trabajar 22 horas semanales, incompatibilizando sólo 11, todo ello según lo prescrito en los aludidos artículos 44 de la ley N° 15.076 y 6° de la ley N° 19.230. Se reconsidera, en lo pertinente, el dictamen N° 12.503, de 2007, de este origen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República