Dictamen N° 25171/2014

N° 25.171 Fecha : 09-IV-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Carlos Ferrada Bórquez, abogado, en representación, según acredita, de don Miguel Ángel Carrasco García, funcionario de la Municipalidad de Paillaco, solicitando, por las razones que más adelante se exponen, la reconsideración del dictamen N° 36.244, de 2013. Por su parte, la alcaldesa de la referida comuna da cuenta que a través del decreto alcaldicio N° 306, de 2013, puso término al nombramiento del individualizado servidor, y consulta, en atención a la solicitud de reconsideración de la especie, la procedencia de convocar a concurso el mencionado cargo. Como cuestión previa, cabe precisar que por medio del citado dictamen N° 36.244, de 2013, se concluyó, por una parte, que no corresponde a esta Entidad Fiscalizadora pronunciarse acerca de las incompatibilidades de los concejales, por cuanto la ley ha radicado esa materia dentro de la esfera de atribuciones de los tribunales electorales regionales y, por otra, que el desempeño del empleo de director del Centro de Salud Municipal de esa comuna que ejerce el señor Carrasco García, no resultaba compatible con el de concejal de la misma. Puntualizado lo anterior, debe señalarse que el señor Ferrada Bórquez sostiene, como fundamento a su requerimiento, que existe una inconsistencia por parte de esta Contraloría General entre lo manifestado en el antedicho dictamen N° 36.244, de 2013, y lo establecido en pronunciamientos emitidos con anterioridad, a través de los cuales se reconoce expresamente la competencia que, conforme a lo dispuesto en el artículo 77 en relación con el artículo 75, ambos de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, poseen los tribunales electorales regionales para pronunciarse sobre las incompatibilidades que afectan a los cargos de concejales. Agrega, que el hecho de haber resuelto respecto de la incompatibilidad que afectó a su representado, impide el ejercicio concreto de las potestades interpretativas de los aludidos órganos jurisdiccionales, estimando que en situaciones como la indicada, esta Entidad Fiscalizadora debiera inhibirse de intervenir, y de esta manera evitar una extralimitación de sus facultades dictaminadoras. Finalmente, expone que se efectuó una errónea calificación de la naturaleza del cargo que desempeña el señor Carrasco García, al identificarlo como una “plaza directiva”, sosteniendo que de conformidad con el dictamen N° 26.091, de 1999, aquel tendría un carácter estrictamente profesional, añadiendo que la dotación de salud municipal no contempla ningún cargo directivo. Como cuestión previa, es menester recordar que los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República; 1°, 5°, 6°, 9° y 16 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, y 51 y 52 de la mencionada ley N° 18.695, confieren a este Órgano de Control, en lo que importa, facultades para ejercer el control de los actos de la Administración, incluidas las entidades edilicias, a través de la emisión de dictámenes y, en general, acerca del funcionamiento de las entidades sometidas a su fiscalización. En uso de las anotadas atribuciones constitucionales y legales, se emitió el impugnado pronunciamiento, el cual reitera el criterio establecido a través de los dictámenes N°s. 20.087, de 2006; 23.150, de 2007; y, 70.576, de 2009, y que, desde una perspectiva estatutaria -y por aplicación supletoria de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, a los funcionarios regidos por la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal-, determinó que al referido servidor le afectaba la incompatibilidad prevista en el artículo 84 del primer texto legal citado, al acceder a un cargo de elección popular como es el de concejal. Como puede advertirse de lo expresado, esta Contraloría General al emitir el pronunciamiento de la especie ejerció las facultades dictaminadoras que le corresponden, privativamente, en materia de interpretación de las normas aplicables a los servidores públicos, cualquiera sea el estatuto que rija a estos, de manera que no puede sostenerse que su ejercicio signifique arrogarse facultades del orden jurisdiccional, pues se trata de atribuciones de control de carácter administrativo, expresamente previstas por el ordenamiento jurídico y radicadas en el ámbito de competencia de esta Entidad Fiscalizadora, conforme a la Constitución y a las normas ya citadas de la ley N° 10.336. Además, tampoco puede estimarse que exista una disparidad de criterios entre la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control, y lo consignado en el citado dictamen N° 36.244, de 2013, toda vez que, tal como se precisara, este último pronunciamiento delimitó su competencia estrictamente al orden estatutario, al igual que los dictámenes que han resuelto asuntos similares, más aún, señaló de forma expresa que las incompatibilidades de los cargos de concejales previstas en el aludido artículo 75 de la ley N° 18.695, y su declaración, conforme al artículo 77 de la misma ley, competen de manera exclusiva al tribunal electoral regional respectivo. Lo expuesto, por cierto, es sin perjuicio de lo manifestado en el dictamen N° 70.576, de 2009, que señala que respecto de los funcionarios municipales regidos por la ley N° 19.378 que sirvan cargos profesionales no directivos, el anotado artículo 84 de la ley N° 18.883 -que, como se indicara, les resulta aplicable en forma supletoria-, debe entenderse complementado por lo dispuesto en el anotado artículo 75 de la ley N° 18.695, en orden a que los empleos regidos por el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales son incompatibles con las funciones o cargos de elección popular que no sean el de concejal del mismo municipio. Ello, por cuanto, añade el aludido pronunciamiento, una interpretación contraria implicaría que, por aplicación del referido artículo 84, un cargo profesional no directivo de salud municipal debiera considerarse incompatible con el de concejal y, que, como necesaria consecuencia, esta Contraloría General debiera sostener, desde la perspectiva estatutaria, la improcedencia de que el funcionario continúe desempeñando las labores que le corresponden como tal, lo que importaría desconocer la norma especial contenida en el citado artículo 75, la que, respecto de ese específico cargo de elección popular, altera la regla general que establece dicho artículo 84, reconociendo la compatibilidad entre ciertos cargos -los profesionales no directivos de salud municipal- con un determinado cargo de elección popular -el de concejal del respectivo municipio-. Precisado lo anterior, cabe agregar que el hecho de que este Órgano Fiscalizador haya emitido un pronunciamiento acerca de la incompatibilidad que afectó al señor Carrasco García, en su calidad de servidor municipal, no impide de modo alguno, si se requiere, la intervención del órgano jurisdiccional competente, desde el ámbito que a este le corresponde, esto es, desde la óptica del cargo de elección popular, por cuanto se trata de esferas de competencias diversas unas de otras, y claramente precisadas en los aludidos cuerpos normativos, de modo tal, y contrariamente a lo sostenido por el recurrente, en la especie no se verifica la supuesta contienda de competencia que indica. Por consiguiente, esta Contraloría General en el ejercicio de sus atribuciones, al emitir el aludido dictamen N° 36.244, de 2013, y de conformidad con el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución, en relación al inciso primero del artículo 98 de la misma Carta Fundamental, no ha podido abstraerse de su obligación de controlar la legalidad de la actuación de la Administración -Municipalidad de Paillaco- aplicando la legislación vigente que regula la materia relativa a la incompatibilidad del desempeño de una plaza municipal con el ejercicio del cargo de concejal, razón por la que se desestiman los planteamientos efectuados por el peticionario en este aspecto. Ahora bien, en cuanto a la naturaleza del cargo que desempeñó el señor Carrasco García, conviene precisar que la referida ley N° 19.378 y el decreto N° 1.889, de 1995, del Ministerio de Salud, Reglamento de la Carrera Funcionaria del personal afecto a ese estatuto, contemplan, entre otros, el cargo de director de establecimientos de atención primaria de salud, regulando dichas normativas diversas materias relacionadas con la función que debe cumplir quien lo ejerza. Pues bien, de la preceptiva antes citada, especialmente los artículos 17, 18, 27, 35, letra a), y 59 de la mencionada ley N° 19.378, y 61 y 66 del referido decreto N° 1.889, de 1995, que le encomiendan al servidor que desempeñe el aludido cargo su intervención en materia de permisos y feriados, así como también en los procesos de selección y calificación del personal, y el otorgamiento de una asignación especial en atención a la naturaleza de sus funciones, se desprende, acorde con lo manifestado en los dictámenes N°s. 15.028, de 1994, 19.005, de 2007, y 26.743, de 2009, que el cargo de director de un establecimiento de atención primaria de salud municipal, posee un carácter directivo. Como puede advertirse de lo expuesto, no es posible sostener que la plaza de Director del Centro de Salud Municipal de Paillaco que sirvió el señor Carrasco García, tenga un carácter meramente profesional, por cuanto aquel conlleva el desarrollo de funciones de d irección, supervisión y coordinación, motivo por el cual es dable concluir que el desempeño del empleo en comento resulta incompatible con el de concejal, procediendo, por tanto, ratificar lo manifestado en el anotado dictamen N° 36.244, de 2013. En otro orden de consideraciones, cabe aclarar al peticionario que el inciso tercero del artículo 84 de la antedicha ley N° 18.883, prevé que en el evento de que un funcionario asumiere un nuevo cargo incompatible, cesará por el solo ministerio de la ley en el anterior, dado lo cual, la data de asunción del cargo de concejal del señor Carrasco García, corresponde, a su vez, a la fecha de término de su designación como empleado municipal. Por otra parte, debe hacerse presente que el dictamen N° 26.091, de 1999, invocado por el ocurrente en su presentación, fue emitido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 20.033 -publicada en el diario oficial el 1 de julio de 2005-, que modificó entre otros cuerpos legales la ley N° 18.695, incorporando, en lo que interesa, la expresión “profesionales no directivos” para efectos de la exclusión de la incompatibilidad en estudio, por lo que tal pronunciamiento ha perdido su vigencia, al haberse verificado, tras su emisión, una modificación sustantiva de la normativa en él interpretada. Finalmente, en cuanto a lo consultado por la Municipalidad de Paillaco, en orden al momento en que debe convocar a concurso público el aludido cargo de director, cumple con hacer presente que de conformidad con el artículo 3° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que contempla el principio de continuidad de la función pública, la citada entidad edilicia se encuentra en el imperativo de proveerlo a la brevedad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 39.029, de 2012). Ratifíquese el dictamen N° 36.244, de 2013, de este origen. Transcríbase al señor Ferrada Bórquez y a la Sede Regional de Los Ríos. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República