Dictamen N° 45246/2014

N° 45.246 Fecha: 20-VI-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Orlando Romero López, manifestando que el dictamen N° 36.244, de 2013, no habría atendido todos los aspectos de la presentación que originó ese oficio, reiterando al efecto la solicitud de fiscalización planteada en aquella, porque, a su juicio, el señor Miguel Ángel Carrasco García incumplió sus obligaciones funcionarias relativas a horarios y permanencia en el lugar de trabajo -en su labor de director del Centro de Salud de la Municipalidad de Paillaco-, e incurrió en ciertas conductas que serían constitutivas de persecución laboral. Añade el recurrente que durante el período en que el aludido funcionario se desempeñó paralelamente como concejal de ese municipio y en la indicada calidad en el Centro de Salud de dicha comuna, percibió una asignación de responsabilidad directiva, lo que no resultaría procedente. Asimismo, señala que mediante el decreto N° 953, de 2013, el citado ente edilicio creó el cargo de gestor clínico, asignándole funciones propias de un director de consultorio, y que, para servirlo, nombró, a través del decreto N° 975, del mismo año, al mencionado señor Carrasco García. Finalmente, manifiesta que la municipalidad no ha efectuado el correspondiente concurso público a fin de proveer la vacante de directivo superior de ese centro de salud municipal. Conferido traslado al señor Carrasco García, este expresó, en síntesis, que durante el ejercicio como director del Consultorio de Paillaco no participó en situaciones de persecución laboral ni tuvo atribuciones administrativas, agregando que, en el mes que señala, tanto la asistencia como los rendimientos médicos fueron acordados con el empleador, y que el cargo de gestor clínico fue una decisión de la alcaldesa para mejorar los procedimientos, e hizo presente que se hallaba pendiente ante esta Entidad Fiscalizadora su solicitud de reconsideración respecto del anotado dictamen, siendo oportuno anotar que aquel fue ratificado mediante el oficio N° 25.171, de 9 de abril de 2014. Como cuestión previa, es del caso aclarar que el citado dictamen N° 36.244, de 2013, concluyó que había incompatibilidad entre el cargo de concejal de la Municipalidad de Paillaco y el de director del Centro de Salud de la misma comuna, por lo que don Miguel Ángel Carrasco García no podía seguir desempeñándose en esta última calidad, habiendo cesado su nombramiento por el solo ministerio de la ley al ser electo como edil, y que si bien los hechos denunciados en relación con acciones constitutivas de persecución laboral hacia otros funcionarios e incumplimiento de horario y permanencia en el lugar de trabajo podrían eventualmente comprometer la responsabilidad administrativa de ese servidor, aquella se encontraba extinguida a consecuencia del término de la indicada relación estatutaria, afirmación esta última que procede reiterar en esta oportunidad, en lo concerniente a la primera de las solicitudes formuladas en la especie. Ahora bien, en lo vinculado con la asignación de responsabilidad directiva que habría percibido el denunciado con ocasión de su desempeño en el anotado consultorio de salud -la que constituía parte de la remuneración de dicho funcionario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 de la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal- durante el período en que ejerció paralelamente el cargo de concejal, cumple manifestar que la jurisprudencia de este Organismo de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 52.422, de 2013, ha sostenido que no procede la devolución de los emolumentos percibidos como consecuencia del ejercicio de un cargo respecto del cual ha operado la mencionada incompatibilidad, en la medida que se hayan prestado efectivamente las labores correspondientes al mismo, toda vez que, en caso contrario existiría un enriquecimiento sin causa a favor del municipio. En este contexto, la municipalidad debe verificar el cumplimiento de la aludida condición y en caso de concurrir esta, no procedería exigir la restitución de la asignación indicada. Acerca de la creación del cargo de gestor clínico y las atribuciones que se encomendaron para su desempeño, cabe señalar, en primer término, que el inciso segundo del artículo 56 de la ley N° 19.378, permite a las entidades administradoras definir la estructura organizacional de sus establecimientos de atención primaria y de la unidad encargada, sobre la base del correspondiente plan comunal y del modelo de atención definido por el Ministerio del ramo. Al respecto, es menester anotar que la entidad administradora, al definir la organización de un establecimiento, debe determinar la forma de designación de las jefaturas, sus funciones, su duración y el cese de la responsabilidad en el desempeño de la respectiva labor (aplica dictámenes N°s. 53.173, de 2007, y 45.291, de 2010). Pues bien, no obstante las gestiones realizadas por este Organismo de Control, no fue posible constatar si en el reglamento de la carrera funcionaria del personal regido por la anotada ley N° 19.378 de ese municipio, se contempló la plaza de que se trata, el procedimiento de designación de la misma, las correspondientes atribuciones y el cese de responsabilidad en el desempeño de tal labor. Sin embargo, de la lectura del mencionado decreto N° 953, de 2013, aparece que las atribuciones encomendadas al gestor clínico relativas a visar permisos administrativos y vacaciones, comunicando su decisión al director del Departamento de Salud respectivo, corresponden, conforme con lo dispuesto en los artículos 17 y 18 del precitado ordenamiento legal, a quien sirva el empleo de director de establecimiento, por lo que no resulta procedente la asignación de tales facultades al primero. En ese mismo sentido, cabe explicitar que las funciones técnicas establecidas en las letras a, b, c, d y f, todas del decreto en comento relativas, en síntesis, a dirimir criterios médicos y realizar labores de coordinación y supervisión, tampoco pueden ser desempeñadas por quien ejerza el cargo de gestor clínico, ya que, tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 65.092, de 2010, el legislador ha entregado al director del Departamento de Salud Municipal, en general, la dirección, supervisión y coordinación de la salud, lo que conlleva la tuición y responsabilidad directa sobre el personal que ejecuta las correspondientes acciones de atención primaria. En consonancia con lo expresado, es útil hacer presente que la facultad del jefe superior de un servicio en orden a determinar su organización interna, no puede implicar que se encuentre autorizado para modificar su estructura básica establecida en la ley, ni radicar funciones en un servidor distinto a aquel al cual aquella le encomienda su ejercicio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 71.173, de 2009). Por las razones anotadas, es forzoso concluir que la creación del cargo de gestor clínico y el respectivo nombramiento, contenidos en los comentados decretos N°s. 953 y 975, ambos de 2013, no se ajustaron a derecho, por lo que resulta improcedente que el señor Miguel Ángel Carrasco García continúe desempeñándose en tal calidad, la que, por lo demás, atendidos los argumentos ya expuestos en el aludido oficio N° 36.244, de 2013, también es incompatible con la labor de concejal. En consecuencia, esa entidad edilicia deberá regularizar la situación de la especie, dejando sin efecto los citados decretos, debiendo informar de lo obrado a la Contraloría Regional de Los Ríos dentro del plazo de 30 días hábiles, contado desde su total tramitación. Finalmente, en relación con el llamado a concurso público para el cargo de director del aludido centro de salud, de acuerdo con el principio de continuidad de la función pública contenido en el artículo 3° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dicha entidad edilicia se encuentra en el imperativo de proveerlo a la brevedad, tal como se le instruyera en el anotado oficio N° 25.171, de 2014. Transcríbase al recurrente, al señor Miguel Carrasco García y a la Contraloría Regional de Los Ríos. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante