Dictamen N° 269264/2022

Nº E269264 Fecha: 20-X-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Machalí para solicitar un pronunciamiento que permita pagar, de manera excepcional, el bono compensatorio de sala cuna a las funcionarias que tengan a su cuidado hijos menores de dos años de edad, mientras se mantenga vigente en el país la declaración de alerta sanitaria, reconsiderando en lo pertinente la última jurisprudencia administrativa que lo limitó hasta el mes de marzo del año 2022. Solicitado su informe, la Dirección de Presupuestos ha manifestado, en síntesis, que a su parecer debería mantenerse el pago de una suma compensatoria del beneficio de sala cuna mientras se extienda la alerta sanitaria. Requeridos de informe, el Ministerio de Salud y la Subsecretaría de Previsión Social a la fecha no lo han remitido, por lo que se procederá sin dichos antecedentes. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe hacer presente que en el dictamen N° 9.913, de 2020, de este origen, referido a las opciones de entrega del beneficio de sala cuna durante la pandemia del COVID-19, se manifestó que mientras se encontraban cerrados dichos establecimientos en virtud de las medidas dispuestas por la autoridad sanitaria -lo que constituía un caso fortuito que impedía otorgar la prestación de sala cuna en cualquiera de las modalidades legales previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo-, no se advertía inconveniente en que se entregase un monto en dinero para costear los cuidados de los niños menores de dos años que vieron suspendido el beneficio de sala cuna. Ello, respecto de aquellas funcionarias que, atendidas sus funciones esenciales, se ven en la obligación de concurrir presencialmente a sus lugares de trabajo, y en la medida que no se estuviera cumpliendo la obligación de sala cuna, ya sea porque se posee una sala cuna institucional, pues la mantención de la misma y del personal que en ella opera implica sostener los gastos de su funcionamiento, o mantuviese contratos con salas cunas externas, y que, además exista disponibilidad presupuestaria. Dicho criterio se extendió a las trabajadoras en teletrabajo o trabajo remoto en los términos que se detallan en el dictamen N° E70289, de 2021, y, en tal sentido, la entrega del bono en cuestión resultaba procedente en la medida que su otorgamiento no implicase un doble gasto. En este sentido, cabe recordar que el dictamen N° E159334, de 2021, estableció que, con ocasión del cierre de las salas cunas y jardines infantiles decretado por la autoridad sanitaria durante la pandemia de COVID-19, muchos de los contratos suscritos con instituciones particulares se vieron suspendidos, por lo que ante la reapertura de dichos centros, procedía retomar la contratación de tales prestaciones, siendo plausible continuar otorgando un monto en dinero por concepto de sala cuna, con la finalidad de contribuir a los cuidados de los niños y niñas en su hogar, mientras se concretan las contrataciones necesarias para su otorgamiento conforme con las reglas generales. Enseguida, a través del dictamen N° E197875, de 2022, se permitió mantener el pago del anotado bono, en la medida que se mantuviera la alerta sanitaria, y mientras se regularizaba el habitual funcionamiento de los establecimientos de esa naturaleza y se afinaban los respectivos procesos licitatorios, lo que no se podía extender más allá del inicio del año escolar del 2022, es decir, marzo de esta anualidad. Añadió dicho pronunciamiento que si la madre así lo solicita y la Administración comparte su opinión, resulta posible suscribir un trato directo con la sala cuna que ella proponga, invocando para esto la causal de trato directo prevista en el artículo 10, N° 7, letra f), del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Luego, es preciso hacer presente que la jurisprudencia de este Ente de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 25.664, de 2017 y 25.569, de 2019, ha señalado que la obligación del empleador de proporcionar una sala cuna se traduce en la necesidad de otorgar a sus funcionarias el beneficio en análisis a través de una sala cuna de su dependencia o contratando ese servicio con algún establecimiento de la localidad, siendo improcedente sustituirlo por el pago de una suma de dinero a la madre funcionaria, como tampoco contratar, con cargo al empleador, a una persona para que atienda en el hogar al menor, ni reembolsarle a la madre los gastos ya efectuados con ese objeto, salvo en aquellas situaciones de excepción expresamente establecidas en la jurisprudencia de este origen. III. Análisis y conclusión Al respecto, cabe señalar que la vigencia del decreto N° 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decretó alerta sanitaria por brote del COVID-19, fue prorrogada mediante el decreto N° 75, de 2022, de la misma cartera de Estado, hasta el 31 de diciembre del presente año. Ahora bien, teniendo en cuenta la alta circulación de virus respiratorios -dentro de los cuales se encuentra el COVID-19, contra el cual los niños y niñas menores de dos años no se encuentran vacunados-, que determinó que se adelantaran las vacaciones de invierno, atendida la alta demanda de camas hospitalarias para niños en ese rango de edad, se ha estimado pertinente reconsiderar el criterio contenido en los dictámenes N°s. E159334, de 2021, y E197875, de 2022, permitiendo que, de forma excepcional y mientras perdure la declaración de alerta sanitaria, se pueda pagar una suma de dinero a la madre o padre que sea titular del derecho a sala cuna, para costear el cuidado de su hijo o hija en su domicilio. Sin embargo, cabe hacer presente que el servicio puede acceder a la solicitud voluntaria de la madre o padre de recibir el referido pago, en la medida que la entidad pública no incurra con ello en un doble gasto, sea porque mantiene una sala cuna institucional o contratos vigentes con establecimientos de esa naturaleza. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República