Dictamen N° 271035/2022

Nº E271035 Fecha: 26-X-2022 I. Antecedentes Doña Patricia Núñez Vargas, en representación del Colegio Médico de Chile (A.G.), por una parte, y doña Mariana Palacios Bautista, quien se desempeña en el Servicio de Salud Magallanes, por otra, consultan sobre la posibilidad de que los profesionales funcionarios que hayan accedido al permiso sin goce de remuneraciones previsto en el inciso décimo segundo del artículo 4º de la ley Nº 21.247, puedan contabilizar dicho lapso como parte del período asistencial obligatorio (PAO) que estén cumpliendo a raíz de haber cursado un programa de especialización. Agrega la última de las recurrentes, que la entidad a la que pertenece le informó que dado que se acogió al mencionado beneficio, su obligación de desempeño finaliza tres meses después de la fecha originalmente estipulada. Adicionalmente, la señora Núñez Vargas requiere que se precise si el apuntado permiso sin goce de remuneraciones es aplicable a los beneficiarios de una beca en virtud del artículo 43 de la ley Nº 15.076, ya que si bien la preceptiva de que se trata no se refiere a ellos de manera expresa, no permitirles el acceso a él implicaría una discriminación arbitraria frente a sus colegas que ingresaron a los mismos programas de especialización mediante comisiones de estudio o misiones de estudio. Finalmente, la aludida recurrente solicita un pronunciamiento que determine si el personal médico que se desempeña en el sector público mediante diversas modalidades de contratación puede ejercer particularmente su profesión mientras se encuentre haciendo uso del citado permiso y, por lo tanto, recibiendo la bonificación que dicha norma establece. Requerida de informe, la Subsecretaría de Redes Asistenciales manifestó que el tiempo durante el cual un profesional funcionario hace uso del permiso sin goce de remuneraciones previsto en el artículo 4º de la ley Nº 21.247 debe considerarse como efectivamente trabajado para todos los efectos legales, inclusive para los fines del PAO. Ello, toda vez que no se advierte alguna norma que permita configurar una excepción al mandato expreso de esa disposición y teniendo, además, en consideración, el carácter excepcional y especial de ese texto legal. Además, sostiene que atendido que el legislador no incluyó en forma expresa a los becarios del artículo 43 de la ley Nº 15.076 como potenciales titulares del permiso sin goce de remuneraciones, ellos no pueden ser beneficiarios del mismo. Finalmente, en relación con el ejercicio libre de la profesión mientras se esté haciendo uso del permiso sin goce de que se trata, señala que, al no haberse establecido en forma expresa por el legislador una prohibición entre ambos, no se configuraría una incompatibilidad al respecto. Ello, considerando la naturaleza del beneficio y dado que no se trata de una licencia médica. Por su parte, y en cuanto a la consulta efectuada por la señora Palacios Bautista, el Servicio de Salud Magallanes remitió los antecedentes relacionados con la mencionada servidora. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe expresar que el inciso décimo segundo del artículo 4° de la ley N° 21.247 -incorporado por el artículo único de la ley N° 21.351, publicada en el Diario Oficial el 14 de junio de 2021-, dispone que los funcionarios del sector público que se encuentren en la misma circunstancia que la señalada en su inciso séptimo -es decir, que durante el estado de excepción constitucional que indica, hayan hecho uso de una o más licencias médicas preventivas parentales-, tendrán derecho a un permiso sin goce de remuneraciones por un período máximo de hasta tres meses, durante el cual percibirán un bono mensual de cargo de la respectiva institución empleadora. Agrega el mencionado inciso, que esa bonificación mensual será equivalente al 100% del subsidio por incapacidad laboral derivado de la licencia médica preventiva parental en aquellos casos en que estos funcionarios hubieran percibido por concepto de dicha licencia mensual una suma líquida mensual igual o inferior a un millón de pesos, y de un 70% o un millón de pesos, cualquiera que resulte mayor, en aquellos casos en que estos funcionarios hubieran percibido por concepto de esa licencia mensual una suma líquida mensual superior a un millón de pesos. Luego, el inciso décimo tercero añade que el tiempo durante el cual los funcionarios hayan hecho uso del beneficio establecido en el inciso anterior se considerará como efectivamente trabajado para todos los efectos legales. Expuesto lo anterior, y en relación con la normativa que rige a los profesionales funcionarios, conviene recordar que de los artículos 10 y 11 de la ley Nº 19.664 se advierte que los profesionales funcionarios que pertenezcan a la Etapa de Destinación y Formación, ingresados a través del proceso de selección establecido en su artículo 8°, se incorporan a los programas de especialización mediante comisiones de estudio, mientras que el resto, entre ellos, quienes son contratados directamente en dicha etapa, lo hace en los términos fijados en el artículo 43 de la ley Nº 15.076, esto es, mediante becas. A su turno, el artículo 12 de la anotada ley previene que, cualquiera sea la modalidad de ingreso, los profesionales funcionarios tendrán la obligación de desempeñarse en los organismos a que pertenecen, a lo menos, por un tiempo similar al de duración de los programas, lo que constituye el mencionado PAO. A continuación, los artículos 17 del decreto Nº 507, de 1990, y 18 del decreto Nº 91, de 2001, ambos del Ministerio de Salud, precisan que la fase asistencial posterior al período formativo efectuado mediante becas debe extenderse por el doble del período de duración de aquel, sin perjuicio de las excepciones que señala la primera norma citada, y de la posibilidad, contemplada en la segunda, de hacer valer para tales efectos el 50% del tiempo de permanencia en la Etapa de Destinación y Formación del respectivo Servicio de Salud, cumplido con anterioridad al acceso a los programas. Por su parte, el artículo 22 del apuntado decreto Nº 507 prescribe que no deberá haber discontinuidad en el período comprendido entre la iniciación de la beca y el término del período asistencial obligatorio posterior. La interrupción de esta continuidad solo podrá ser autorizada por la Subsecretaría de Redes Asistenciales o por el Director del Servicio de Salud correspondiente, siempre que el interesado acredite razones excepcionales o de fuerza mayor. III. Análisis y conclusión En primer lugar, en lo que dice relación con el permiso sin goce de remuneraciones en cuestión y la posibilidad de computar ese período como parte del PAO, es del caso indicar que si bien esta Entidad de Control ha señalado en los dictámenes Nos 916, de 2020, y E179236, de 2022, que un profesional funcionario que utilice un permiso sin goce de remuneraciones no puede contabilizar dicho tiempo para los efectos de dar cumplimiento a su PAO, puesto que lo relevante para esa finalidad es el desarrollo efectivo de labores asistenciales de salud, lo que no sucede cuando se está utilizando tal tipo de permisos, lo cierto es que la franquicia establecida en la ley Nº 21.247 presenta características particulares que permiten arribar a una conclusión diversa. En efecto, tal como se señaló precedentemente, el inciso décimo tercero del artículo 4º del aludido texto legal consagra una ficción legal en virtud de la cual el tiempo en que los funcionarios hayan gozado del apuntado beneficio se considerará como efectivamente trabajado para todos los efectos legales, ficción que no se contempla en los permisos ordinarios analizados por la anotada jurisprudencia. En ese mismo sentido, el dictamen Nº E186785, de 2022, sostuvo que el permiso en análisis es un beneficio especialísimo, cuyas características difieren de aquellos a los que normalmente puede acceder un funcionario público, pues, además de su extensa duración, se otorga sin goce de remuneraciones, pero con derecho a un bono calculado en la forma que dicha preceptiva legal consigna. Por tal motivo, dicho pronunciamiento resolvió, en relación con la eventual afectación en la percepción de los futuros bonos e incentivos devengados en los meses posteriores al término del indicado permiso sin goce de remuneraciones, que “la ley ha sido clara en consignar que el tiempo por el cual se hace uso del anotado permiso de hasta tres meses se considera como efectivamente trabajado para todos los efectos legales, por lo que la percepción de los emolumentos a que tienen derecho los y las funcionarias una vez que retomen sus labores al finalizar el beneficio en análisis, y que exigen trabajos efectivos, no se verá afectada por el uso de dicho permiso sin goce de remuneraciones, dadas las especiales particularidades que definió el legislador al regularlo”. Es pertinente puntualizar que lo anterior se debe a que al momento de establecer la prerrogativa de que se trata, el legislador tuvo por objeto atender al cuidado y protección de los niños y las niñas frente a la necesidad de los padres de mantener sus empleos durante la excepcional situación provocada por la pandemia del COVID-19, como se desprende de la historia fidedigna de la ley Nº 21.351, que incorporó los incisos décimo segundo y décimo tercero, entre otros, al artículo 4º de la ley Nº 21.247. Por lo tanto, dado el tenor literal de los señalados preceptos, así como las especiales características que presenta la franquicia en estudio, en la especie resulta procedente efectuar una excepción a la exigencia de desarrollar labores asistenciales efectivas para dar cumplimiento al período asistencial obligatorio, correspondiendo que el tiempo que los profesionales funcionarios hayan hecho uso del permiso sin goce de remuneraciones previsto en el anotado artículo 4°, inciso décimo segundo, sea computado a su favor para efectos de dar observancia a su indicado deber de desempeño. En tal sentido, el Servicio de Salud Magallanes tiene que adoptar las medidas necesarias para modificar la fecha de término del período asistencial obligatorio que deberá cumplir la señora Palacios Bautista, de conformidad a lo dispuesto en el presente oficio. En segundo lugar, en cuanto a la posibilidad de que los becarios regidos por el artículo 43 de la ley Nº 15.076 puedan acogerse al permiso sin goce de remuneraciones señalado previamente, es del caso precisar que, según el inciso décimo segundo del artículo 4° de la ley Nº 21.247, solo pueden acceder al beneficio en comento quienes tengan la calidad de funcionarios públicos, circunstancia que no acontece respecto de quiénes se encuentran cursando una especialización a través de la anotada modalidad, de acuerdo con lo sostenido en los dictámenes Nos 10.864, de 2013, y 5.883, de 2015, entre otros. En ese contexto, y dado que la mencionada jurisprudencia ha puntualizado que los médicos becarios no tienen más derechos que los expresamente reconocidos en la ley Nº 15.076 y en la reglamentación especial a que se encuentran sujetos en el goce de las becas que les hayan sido otorgadas, cabe concluir que no resulta procedente hacerles extensivo el beneficio en análisis. Finalmente, en lo que respecta al ejercicio libre de la profesión por parte del personal médico durante la utilización del permiso sin goce de remuneraciones de que se trata, es conveniente indicar que dicha prerrogativa tiene una naturaleza y fisonomía propias, y que aunque la determinación de la bonificación asociada al mismo se determina sobre la base del subsidio derivado de la licencia médica preventiva parental, aquel no da lugar a la tramitación de una licencia médica, beneficio este último que sí impone a su destinatario la obligación de cumplir rigurosamente el reposo prescrito, no pudiendo renunciar a él y prohíbe la ejecución de cualquier función (aplica dictamen Nº E212744, de 2022). Considerando lo anterior, y atendido que de la normativa reseñada no se advierte una prohibición en tal sentido, o una incompatibilidad entre la percepción del bono concedido por el artículo 4° de la ley Nº 21.247 y los eventuales ingresos por el ejercicio privado, es procedente concluir que los y las funcionarias que hagan uso del permiso sin goce de remuneraciones que consagra el inciso décimo segundo de ese precepto legal han podido desarrollar actividades remuneradas como las indicadas, durante la vigencia del mencionado beneficio. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República