Dictamen N° 10864/2013

N° 10.864 Fecha: 15-II-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Armando Burgos Chilán y Andrés Vigueras Smith, y doña Susan Ojeda Martínez, en su calidad de médicos cirujanos de los Departamentos de Salud de las Municipalidades de Chillán Viejo, Hualpén y Talcahuano, respectivamente, reclamando el pago de horas extraordinarias, en los períodos que indican, realizadas en el Hospital Guillermo Grant Benavente del Servicio de Salud Concepción -el primero- y en el Hospital Las Higueras del Servicio de Salud Talcahuano -los dos siguientes-, al habérseles ordenado el cumplimiento de labores en exceso de sus jornadas ordinarias de trabajo, mientras cursaban programas de especialización en esos recintos hospitalarios, impartidos por la Universidad de Concepción. Requerido informe a la Subsecretaría de Redes Asistenciales, esta señala que para desarrollar programas de especialización, los funcionarios de una entidad administradora son contratados por un servicio de salud, de acuerdo con el artículo 23, letra l), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, y, en cuanto al pago del trabajo extraordinario, que procedería que el servicio de salud empleador asuma su retribución, si dicho tiempo es inherente a la formación, pues en caso contrario, le correspondería a aquel que ordenó los servicios prestados. A su vez, solicitadas de informes las individualizadas entidades edilicias, en síntesis, señalan que no han ordenado la ejecución de trabajo extraordinario a los recurrentes y que estos, además de desempeñarse en establecimientos de atención primaria de salud municipal de su dependencia, realizan labores asistenciales formativas en los hospitales mencionados, lugares donde habrían ejecutado las tareas cuyo pago alegan. Además, requeridos sus informes a los Servicios de Salud Ñuble y Talcahuano, estos aportaron los antecedentes en virtud de los cuales los interesados fueron favorecidos con el financiamiento de los aludidos estudios, tendientes a obtener una especialidad médica. Sobre el particular, cumple con hacer presente que el inciso segundo del artículo 43 de la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, establece que los profesionales a que se refieren las letras a) y b) del artículo 5° de ese cuerpo legal -entre los cuales se encuentran los médicos cirujanos-, podrán participar en concursos de misiones de estudio y de especialización, durante todo su desempeño funcionario, agregando que dicha participación consiste en comisiones de servicio con goce de remuneraciones y con la obligación de retornar a su cargo de origen, por lo menos por el doble del tiempo que esta haya durado. A su turno, el artículo 11 de la ley N° 19.664, que establece normas especiales para los profesionales funcionarios que indica, dispone, en lo pertinente, que los funcionarios regidos por la citada ley N° 19.378, podrán acceder a programas de perfeccionamiento o especialización, que ofrezcan los Servicios de Salud o el Ministerio, en los términos establecidos en el artículo 43 de la ley N° 15.076, añadiendo que el monto de la beca será solventado por el respectivo Servicio de Salud o por dicha Secretaría de Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 43 de la ley N° 19.378. Al respecto, el indicado artículo 43 de la ley N° 15.076, contempla que los Servicios de Salud y las Universidades del Estado o reconocidas por este, podrán otorgar becas por concurso, destinadas al perfeccionamiento, entre otras, de una especialidad médica, con una duración no inferior a un año ni superior a tres, las que implican el compromiso del becario de efectuar una fase asistencial a continuación del período formativo, en calidad de funcionario, en algún establecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud por un lapso igual al doble de la duración de la beca. Así, se advierte que la normativa contempla dos modalidades diversas por las cuales los médicos cirujanos que integran las dotaciones de salud municipal pueden optar a una especialidad: una, mediante la misión de estudio, al tenor del referido artículo 43 de la ley N° 19.378, la que constituye una especie de comisión de servicio, en cuya virtud el funcionario, para los efectos de dar cumplimiento a su obligación de perfeccionamiento o capacitación, relacionada con los fines del organismo que las ordena y con las funciones que el servidor debe desarrollar según su cargo, se desplaza a cumplir labores formativas, en una entidad diversa a la que pertenece; y otra, a través de la obtención de una beca, regulada por el artículo 43 de la ley N° 15.076 y su texto reglamentario contenido en el decreto N° 507, de 1990, del Ministerio de Salud, caso en el cual el profesional adquiere la calidad de becario y no de funcionario público y, por ende, no tiene más derechos que los expresamente reconocidos en la indicada preceptiva. Resulta conveniente agregar, atendidos los casos planteados, que similar situación acontece con los profesionales funcionarios de los servicios de salud regidos por la ley N° 19.664, toda vez que, por una parte, aquellos que ingresan a la Etapa de Destinación y Formación mediante un proceso de selección, conforme con el artículo 8° de ese texto legal, se incorporan a programas de especialización mediante comisiones de estudio, según lo dispone el artículo 10 de la misma ley; y, por otra, los demás profesionales funcionarios de la Etapa de Destinación y Formación -sea que se contraten directamente para trabajar en el servicio, conforme con el artículo 9° de ese cuerpo legal, o en establecimientos de atención primaria de salud municipal, acorde al artículo 23, letra l) del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud-, lo harán a través del otorgamiento de una beca, de conformidad con el anotado artículo 43 de la ley N° 15.076 y su reglamento, de acuerdo con lo establecido en el mencionado artículo 11 de la ley N° 19.664. Tal distinción se encuentra corroborada en el decreto N° 91, de 2001, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento sobre Acceso y Condiciones de Permanencia en Programas de Especialización de la ley N° 19.664, particularmente en sus artículos 17 y 18, en los que se observa un tratamiento diverso entre el desarrollo de esos programas mediante una comisión de estudio o a través de una beca, lo que ha sido precisado por este Ente Fiscalizador en los dictámenes N°s. 28.485, de 2006, y 31.878, de 2010. En este contexto, tratándose de un funcionario que se encuentra cumpliendo una comisión de servicio en otra repartición pública -como sucede con los médicos cirujanos respecto de los cuales se ha dispuesto una misión de estudio para cursar un programa de especialización en un servicio distinto del de origen-, resultan aplicables los dictámenes N°s . 51.032, de 1966; 1.673, de 1990; 4.789 y 25.913, ambos de 2002, y 1.473, de 2005, de este Organismo Contralor, en orden a que si debe realizar trabajos que exceden la jornada ordinaria contratada, por decisión de la autoridad de la entidad pública en que cumple la comisión, procede que esta última le compense las horas extraordinarias mediante el descanso complementario o su pago, en la forma señalada por la ley aplicable en esa entidad, en la medida, por cierto, que se trate de una jornada extraordinaria que deba realizarse fuera del programa correspondiente, como se ha precisado en el dictamen N° 13.227, de 2011, complementado por el dictamen N° 34.585, de 2012. Ello, por cuanto, como se ha concluido en el citado dictamen N° 13.227, de 2011, en el evento que el respectivo programa de especialización comprenda el desempeño de actividades permanentes que exceden la jornada ordinaria del funcionario, tendientes a dar cumplimiento a los objetivos curriculares de los estudios, dichas labores deben ser compensadas por el órgano administrativo al que pertenece el funcionario, puesto que el cumplimiento de una comisión de estudio constituye el ejercicio del empleo que ocupa en el organismo de origen, lo que, por lo demás, ha sido establecido expresamente por el artículo 15 del referido decreto N° 91, de 2001, respecto del personal afecto a la ley N° 19.664 que puede ser comisionado para acceder a una especialidad. Por su parte, en caso de becas otorgadas de acuerdo al artículo 43 de la ley N° 15.076, los becarios no tienen derecho a percibir un pago por horas extraordinarias, dado que, primero, su jornada de desempeño es de 44 horas semanales, sin perjuicio de los turnos nocturnos, en sábados, domingos y festivos que deban cumplir, según las regulaciones del programa, conforme con el artículo 10 del referido decreto N° 507, de 1990; segundo, la calidad de becario es incompatible, mientras dura el proceso de formación, con cualquier empleo o cargo de profesional funcionario, en los términos que indica el artículo 13 de la ley N° 15.076, según dispone el artículo 11 de dicho reglamento; y, tercero, el estipendio mensual a percibir es una cantidad equivalente al sueldo base mensual por 44 horas semanales de trabajo de un profesional funcionario regido por la ley N° 19.664, el que puede incrementarse hasta el porcentaje que indica el artículo 19 del mismo texto reglamentario, fundado en las razones que señala este precepto, más los derechos o aranceles que impliquen el costo de la formación (aplica los dictámenes N°s. 5.075, de 1994; 52.164, de 2002, y 48.266, de 2008). Ahora bien, efectuadas las precisiones precedentes, en cuanto a don Armando Burgos Chilán, se verifica que ocupa un empleo de médico cirujano, regido por la ley N° 19.378, en la dotación de atención primaria de salud de la Municipalidad de Chillán Viejo, desde el 1 de enero de 2008, y que por convenio celebrado entre la entidad edilicia y el Servicio de Salud Ñuble, en el mes de febrero de 2011, este se obliga a transferir recursos a aquella para solventar la formación de dicho funcionario, en la especialidad de Obstetricia y Ginecología, por la Universidad de Concepción, con una duración de tres años y, a su vez, el municipio a velar que el servidor cumpla con su deber de permanencia por el doble del tiempo que dura la especialización, mediante la suscripción de un pagaré. Lo anterior, en el contexto, según se expresa en esa convención, del Programa de Desarrollo de Recursos Humanos en Atención Primaria aprobado por el Ministerio de Salud a través de la resolución exenta N° 342, de 2009, la que fue posteriormente reemplazada por la resolución exenta N° 77, de 2011, de la misma Secretaría de Estado, y que aprueba el denominado Programa Misiones de Estudio para la Formación de Médicos Especialistas. De este modo, si bien no se ha tenido a la vista el instrumento por el cual la Municipalidad de Chillán Viejo decretó la correspondiente comisión de estudio del señor Burgos Chilán, no obstante, el programa de especialización que este cursa en el Hospital Guillermo Grant Benavente, dependiente del Servicio de Salud Concepción, se encuadra en los términos de las misiones de estudio de los funcionarios municipales previstas en el artículo 43 de la ley N° 19.378, y el interesado tendrá derecho a que el municipio o el servicio de salud le paguen las horas extraordinarias realizadas en ese recinto hospitalario, según si el tiempo que reclama como trabajado en exceso forma parte o no de dicho programa. Para tal efecto, habrá de tenerse en cuenta que, el derecho al cobro de las horas extraordinarias prescribe en el plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se hicieron exigibles, es decir, desde el día en que periódicamente se paguen las remuneraciones en la municipalidad o en el servicio, según se trate, por mensualidades iguales y vencidas, como lo establecen los artículos 98 de la ley N° 18.883 y 99 de la ley N° 18.834, que rigen al personal que labora en las municipalidades y en los servicios de salud, en ese orden, prescripción que se interrumpe por un reclamo formal del interesado, en cuyo caso tiene derecho a percibir el monto correspondiente, desde los seis meses anteriores a la respectiva interrupción (aplica los dictámenes N°s. 50.426, de 2008, y 45.487, de 2010). En lo que atañe a don Andrés Vigueras Smith y a doña Susan Ojeda Martínez, consta que fueron contratados a honorarios por las Municipalidades de Hualpén y Talcahuano, respectivamente, desde el 1 de abril de 2010 y hasta el 31 de diciembre de ese año, para desarrollar “actividades asistenciales y formativas que correspondan a su especialidad”, en el “Programa de formación de especialistas básicos para la atención primaria de salud municipal año 2010”, con cargo a los fondos transferidos a esos municipios por el Servicio de Salud Talcahuano, en representación del Ministerio del ramo, según sendos convenios celebrados entre esos organismos, recursos que también solventan la matrícula y los derechos arancelarios. Luego, durante el año 2011 las municipalidades los contrataron a plazo fijo, conforme con la ley N° 19.378, y, a contar del año 2012, el Servicio de Salud Talcahuano los contrató directamente, regidos por la ley N° 19.664, de conformidad con el aludido artículo 23, letra l), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005. En ambos casos, tales contrataciones se insertan en el Programa de Formación de Médicos en Especialidades Básicas para la Atención Primaria en el Sistema Público de Atención de Salud, aprobado por esa Secretaría de Estado a través de la resolución exenta N° 410, de 2010, al amparo del cual los recurrentes fueron seleccionados para cursar un programa de especialización con una duración de seis años -tres años de formación y tres de permanencia-, a impartir por la Universidad de Concepción en el Hospital Las Higueras, en un concurso convocado por el Ministerio de Salud dirigido “preferentemente a recién egresados”, con un desempeño de 44 horas semanales -alternando períodos de formación y de trabajo asistencial- distribuidas en establecimientos municipales y en el recinto hospitalario, atribuyendo a esta última estadía la calidad de una “misión de estudio” y a los interesados la de “becados” o “becarios”, y contemplándose que los servidores suscriban un pagaré para garantizar a las municipalidades que completarán el programa, al término del cual podrán optar a concursos en el Sistema Público de Atención de Salud. Luego, el comentado acto administrativo ministerial fue reemplazado por la resolución exenta N° 57, de 2011, del Ministerio de Salud, que aprueba el Programa de Formación de Médicos Especialistas en la Atención Primaria en el Sistema Público de Atención de Salud, determinándose cambiar la dependencia de los interesados desde los municipios a los servicios de salud, a fin de incentivar la participación en el programa, según se expresa, previéndose las contrataciones en la Etapa de Destinación y Formación, de acuerdo con el ya aludido artículo 23, letra l), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, de esa Secretaría de Estado, y manteniendo, en términos generales, las demás condiciones del programa. Es así como los programas de especialización aprobados por las citadas resoluciones exentas N°s. 410, de 2010, y 57, de 2011, ambas del Ministerio de Salud, no se enmarcan en las disposiciones que contemplan mecanismos de formación de especialistas, puesto que, entre otras consideraciones, las personas fueron seleccionadas sin tener la calidad de funcionarios del sector público, siendo luego contratadas a honorarios por las municipalidades y, en la actualidad, directamente por los servicios de salud en la Etapa de Destinación y Formación, personal respecto del cual solo es posible el otorgamiento de becas reguladas en el artículo 43 de la ley N° 15.076, toda vez que la ley N° 19.664 únicamente contempla las misiones de estudio -cuyo período posterior de permanencia es similar al de duración de la comisión, como sucede en la especie-, para quienes sean contratados previo proceso de selección de acuerdo con su artículo 8°, lo que no sucede en los casos analizados. Por ende, el Ministerio de Salud deberá, a la brevedad, adoptar las medidas dirigidas a regularizar las modalidades de desarrollo de programas de especialización, informando de ello a este Organismo Contralor. No obstante lo anterior, procede que el Servicio de Salud Talcahuano retribuya pecuniariamente los turnos que el señor Vigueras Smith y la señora Ojeda Martínez realizaron en exceso de su jornada laboral, durante el año 2011, en el Hospital Las Higueras, en la medida que efectivamente se hayan desarrollado por orden de autoridad competente, atendido que de acuerdo con las citadas resoluciones exentas N°s. 410, de 2010, y 57, de 2011, tales horas no forman parte del programa de formación, y sin perjuicio de la aplicación del plazo de prescripción de la acción de cobro a que se ha hecho referencia. En cuanto a las horas extraordinarias que habrían cumplido en el año 2010, no corresponde su pago, toda vez que durante ese período estuvieron vinculados mediante contratos a honorarios y dicho beneficio no fue pactado en esas convenciones (aplica el dictamen N° 73.850, de 2012, entre otros). Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante