Dictamen N° 27703/2016

N° 27.703 Fecha: 14-IV-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Maximiliano Celedón Reyes, en representación de la Federación Nacional de Trabajadores Portuarios de Chile, solicitando un pronunciamiento acerca de la incompatibilidad entre el cargo de gerente general de una empresa portuaria estatal, y el de representante de los trabajadores en su directorio, en atención a que en la Empresa Portuaria Coquimbo, a la fecha de esta presentación, ambas funciones las ejercía la misma persona. Requiere, además, que se precise si resultan aplicables a los directorios de las empresas portuarias de que se trata, las instrucciones que limitan las facultades de administración de aquellos, tanto en materia de negociación colectiva como en políticas de personal, contenidas en la circular N° 17, de 2014, del Ministerio de Hacienda y, en el caso de ser ello efectivo, se indique si es posible considerar a las aludidas empresas como un solo empleador para efectos laborales y previsionales. Sobre la materia, el artículo 1° de la ley N° 19.542, que Moderniza el Sector Portuario Estatal, creó diez empresas del rubro, entre las cuales se encuentra la Empresa Portuaria Coquimbo, las que, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2° y 4° de ese texto legal, son personas jurídicas de derecho público, “constituyen una empresa del Estado con patrimonio propio, de duración indefinida y se relacionarán con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones”, y tienen como objeto principal la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales. Por su parte, el inciso primero del artículo 24 de la citada ley dispone que la administración de la empresa la ejercerá un directorio compuesto de tres o cinco miembros designados por acuerdo del Consejo de la Corporación de Fomento de la Producción o de alguno de los comités que allí se indica. Agrega el inciso tercero de la misma norma, que “el directorio, además, estará integrado por un representante de los trabajadores, el cual sólo tendrá derecho a voz”, regulando la duración de ese cargo y el procedimiento de elección, el cual, según precisa, deberá ser convocado por el gerente general. Luego, los artículos 25 y 26 de la ley N° 19.542 señalan los requisitos y la duración en el cargo de “los directores a que se refiere el inciso primero del artículo 24”, de lo cual se desprende, por lo tanto, que se reconoce que el otro integrante del directorio, es decir, el representante de los trabajadores, también tiene el carácter de director, pero que aquellas normas no le resultan aplicables. En concordancia con lo anterior, los dictámenes N°s. 77.179, de 2010, y 25.331, de 2012, de esta Entidad de Control, han precisado que el legislador ha previsto que los órganos colegiados en comento estén conformados por dos clases de directores, esto es, los contemplados en el inciso primero del citado artículo 24, por una parte, y el representante de los trabajadores, por otra, regulando de manera diferenciada el procedimiento de designación o de elección respectivo, la duración en el cargo, y los requisitos que deben cumplir. Precisado lo anterior, es necesario tener presente que la mencionada ley N° 19.542, en su artículo 37, establece que en cada una de las empresas de las que trata, habrá un gerente general de la exclusiva confianza del respectivo directorio, el cual será designado y removido por dicho cuerpo colegiado, en sesión especialmente convocada al efecto, por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio con derecho a voto. Por su parte, el artículo 39 del mismo texto legal señala que el cargo de gerente general es incompatible con el de director de alguna empresa relacionada con la actividad marítima o portuaria. Como se puede observar, el legislador ha contemplado expresamente una causal de incompatibilidad respecto del cargo de gerente general, quien no puede, a la vez, revestir la calidad de director en los términos antes indicados. En este sentido, es pertinente puntualizar que de acuerdo al tenor expreso de la norma en comento, el legislador no ha especificado ni ha excluido a ninguna de las empresas relacionadas con la actividad marítima o portuaria, por lo que es dable entender que la incompatibilidad de que se trata resulta aplicable también a la entidad en la que ejerce sus funciones el gerente general respectivo. Así, considerando que el representante de los trabajadores de la correspondiente empresa portuaria tiene la calidad de director de la misma, cabe concluir que este no puede, a la vez, desempeñarse como gerente general en dicha entidad, por afectarle la anotada causal de incompatibilidad. Por lo demás, es necesario tener presente que la finalidad de crear la figura del representante de los trabajadores en esta clase de empresas, según se desprende de la historia de la ley N° 19.542, específicamente de su mensaje, fue hacer partícipes a los trabajadores del proceso de modernización del sector portuario estatal, representándolos ante el correspondiente directorio, objetivo que podría verse alterado si se aceptara que aquel pudiera, al mismo tiempo, desempeñar el cargo de gerente general, toda vez que este, según lo previsto en el citado artículo 37, debe ser designado por la mayoría absoluta de los directores en ejercicio con derecho a voto, y ser removido de igual forma, pudiendo eventualmente verse menoscabada su independencia. Pues bien, en la especie, de acuerdo a los antecedentes recabados, se observa que no resultó procedente que se reunieran en una misma persona los cargos de representante de los trabajadores de la Empresa Portuaria Coquimbo y de gerente general de esta. Si bien de los antecedentes tenidos a la vista se observa que dicha situación se encontraría superada, toda vez que en la actualidad las funciones de la especie las ejercen distintas personas, esa entidad estatal debe adoptar las medidas pertinentes a fin de que ello no se reitere. Por otra parte, en lo que respecta a la consulta planteada en orden a si resultan aplicables a los directorios de las empresas portuarias de que se trata, las instrucciones que limitan las facultades de administración de aquellos, tanto en materia de negociación colectiva como en políticas de personal, contenidas en la circular N° 17, de 2014, del Ministerio de Hacienda, cabe señalar que esta fue dictada en conformidad con las atribuciones que el decreto con fuerza de ley N° 7.912, de 1927, del Ministerio del Interior, en su artículo 6°, y el decreto N° 4.727, de 1957, del Ministerio de Hacienda, en su artículo 1°, le entregan a dicha repartición para intervenir en la dirección de la política financiera del Estado, y para dictar normas o instrucciones relativas a la recaudación de las rentas públicas y su administración. Luego, en cuanto a los efectos de dicha circular, y la aclaración de lo que ha de entenderse por empresas del rubro para la respectiva negociación colectiva, es dable tener presente el criterio expuesto por la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes N°s. 17.935, de 2012, y 35.424, de 2015, en el sentido que desde la incorporación de las empresas del Estado a los procesos de negociación colectiva, acorde con el artículo 2° del decreto ley N° 2.950, de 1979, la interpretación, fiscalización y control del cumplimiento de la normativa laboral de sus dependientes, se radicó en la Dirección del Trabajo, por lo que corresponde a esta última institución resolver las divergencias interpretativas a que pudiera dar lugar la forma en que se desarrolle la negociación colectiva de la especie. En atención a lo anterior, esta Contraloría General cumple con remitir a la Dirección del Trabajo copia de los antecedentes de la referencia para los fines procedentes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 14, inciso segundo, de la ley N° 19.880. Transcríbase al señor Celedón Reyes, a las Contralorías Regionales de Valparaíso y de Coquimbo, y a la Dirección del Trabajo. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República