Dictamen N° 278513/2022

Nº E278513 Fecha: 18-XI-2022 I. Antecedentes Se han dirigido a esta Contraloría General don Reinaldo Oliva Rojas y doña Celeste Yáñez Cerda, ambos en representación de la Sociedad Administradora de Casinos y Servicios Aliservice S.A., quienes solicitan un pronunciamiento acerca de si procedió que la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas -JUNAEB- no efectuara el pago a su representada de precios de excepción por los servicios que no se habrían prestado en la forma pactada en los meses de marzo y abril de 2020, en el marco del convenio derivado de la licitación pública realizada para la contratación del servicio de suministro de raciones alimenticias para los beneficiarios del programa de alimentación escolar y programa de alimentación de párvulos, años 2017 a 2021, ID N° 85-50-LR16. Deducen igual reclamación respecto del no pago de precios de excepción por los meses de marzo y abril de 2020 en el ámbito del contrato celebrado mediante trato directo, para la prestación del referido servicio durante los años 2019 a 2022. Exponen que, en ambos casos y debido a una circunstancia no imputable a su representada -generada por la pandemia que afectó al país asociada al COVID-19, la que motivó la suspensión de las clases presenciales-, no fue posible entregar, en los términos pactados, el servicio de alimentación, por lo que correspondería que se le efectuara el pago de precios de excepción, de conformidad con lo previsto en las respectivas bases y en la contratación directa. Además, reclaman por la demora en que habría incurrido la entidad en la aplicación del procedimiento de ajuste de precios de los períodos ya indicados. Requerido su parecer, la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas manifestó, en lo esencial, que, en los períodos reclamados por la recurrente -tanto en el contexto del anotado proceso concursal como del contrato suscrito vía trato directo-, no se configuró el supuesto que hacía procedente el pago de los precios de excepción, ya que las partes acordaron modificaciones que permitieron que el servicio fuese prestado en una modalidad distinta. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 prevé, en lo que interesa, que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Agrega que las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente. Por su parte, el N° 4 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, establece que las bases deberán contener, en lenguaje preciso y directo, “La condición, el plazo y el modo en que se compromete el o los pagos del Contrato de Suministro y Servicio, una vez recibidos conforme los bienes o servicios de que se trate, en los términos dispuestos por el artículo 79 bis del presente reglamento”. Como se desprende de las disposiciones citadas, uno de los principios propios de los procesos de contratación administrativa es el de estricta sujeción a las bases, el que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica dictamen N° 65.769, de 2014, de este origen). Esto último también se extiende a los acuerdos de voluntades celebrados mediante trato directo. III. Análisis y conclusión Ahora bien, para atender las presentaciones en estudio se debe tener en cuenta que el N° 18 de las bases que regularon la licitación pública de que se trata -aprobadas mediante la resolución N° 42, de 2016- prevé que JUNAEB pagará por cada ración debidamente certificada. El N° 18.1 dispone que el pago de los contratos de servicio de suministro de raciones alimenticias se hará por medio de un pago mensual calculado sobre las raciones mensuales asignadas y de un ajuste mensual calculado sobre las raciones debidamente certificadas, según lo indicado en el N° 18.3. A su vez, este último numeral, que regula el procedimiento de ajuste para la liquidación periódica de los pagos, señala, en lo que interesa, que el plazo máximo de pago de los ajustes será de 90 días corridos, contados desde el primer día del mes siguiente al del servicio. A su turno, el N° 18.4 de ese pliego de condiciones establece que el precio de excepción es una acción compensatoria destinada a evitar que el prestador sufra un perjuicio económico producto de la verificación de hechos que no le son imputables y en virtud de los cuales se ha visto en la imposibilidad de entregar el servicio comprometido. Agrega el precitado numeral, en lo que interesa, que la JUNAEB pagará al prestador un precio de excepción por las raciones no servidas cuando ocurran hechos no imputables a aquel, que produzcan la suspensión total o parcial de la entrega del servicio de alimentación en todos los niveles del PAE/PAP regular de un establecimiento educacional. Añade que el precio de excepción se pagará de conformidad con las normas del procedimiento de ajuste. Lo anterior, sin perjuicio de que la JUNAEB podrá establecer plazos distintos para el pago, de conformidad a las necesidades del servicio. Por su parte y en lo referente a la contratación realizada mediante trato directo, la letra a del N° 4 de la cláusula tercera del contrato celebrado entre las partes señala que la JUNAEB pagará un precio de excepción cuando ocurran hechos no imputables al prestador que produzcan la suspensión total o parcial de la entrega del servicio de alimentación. Ese numeral indica, también, que las condiciones, mecanismos y demás obligaciones del precio de excepción se regularán en los términos de referencia que rigen el contrato. A su vez, la letra a del N° 9.7 de los respectivos términos de referencia reproduce en los mismos términos lo pactado en la ya citada letra a del N° 4 de la cláusula tercera del contrato, al regular los casos en que JUNAEB pagará al prestador los precios de excepción. Enseguida, cabe indicar que, en los antecedentes tenidos a la vista, aparece que con fecha 18 de marzo de 2020 las partes suscribieron sendas modificaciones de los acuerdos de voluntades celebrados tanto en el contexto de la licitación pública de que se trata como del referido trato directo, estableciendo un servicio especial de alimentación, consistente en su entrega mediante la modalidad de canastas. Ello, en atención a la suspensión de las clases presenciales en los establecimientos educacionales con motivo de la pandemia asociada al COVID-19 y a la imposibilidad de la empresa prestadora de entregar las raciones del tipo y características pactadas originalmente. En la cláusula segunda de las aludidas modificaciones contractuales se señala, en lo pertinente, que el servicio especial de entrega de alimentos no deberá entenderse como un servicio de alimentación de contingencia o de emergencia. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el citado N° 18.4 del pliego de condiciones y en la cláusula tercera del contrato celebrado mediante trato directo, el pago del precio de excepción procede en el caso en que se haya producido la suspensión total o parcial de la entrega del servicio de alimentación. En los antecedentes tenidos a la vista y mediante lo informado por JUNAEB, aparece que dicha suspensión no aconteció en la especie, pues el servicio se siguió prestando de manera continua por parte de la empresa recurrente, solo que a través de una modalidad distinta a la contratada originalmente, teniendo derecho a recibir los correspondientes pagos. Por otra parte, en lo que se refiere a la demora en que habría incurrido la entidad en la aplicación del procedimiento de ajuste de precios alegada por los recurrentes, es necesario recordar que, salvo disposición legal expresa en contrario, los plazos no son fatales para la Administración, ni su vencimiento implica la caducidad o invalidación del acto respectivo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 45.312, de 2013, 7.626, de 2014, y E170194, de 2021). En consecuencia, en mérito de las consideraciones expuestas, cabe concluir que la JUNAEB se ajustó a lo previsto en las respectivas bases de licitación y a lo pactado en los documentos que rigieron la contratación directa al no efectuar el pago de los precios de excepción en los períodos reclamados por los recurrentes, por lo que no se advierte reproche que formular sobre el particular. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República