Dictamen N° 71670/2014

N° 71.670 Fecha: 15-IX-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Cristian Vilches Riumalló, en representación de ADT Security Services S.A. consultando sobre la antijuridicidad que afectaría al informe de fiscalización emitido por la Prefectura Santiago Oriente de Carabineros de Chile, cuya copia acompaña, emitido al término de una visita inspectiva realizada por ese organismo policial a dicha empresa, a iniciativa conjunta con la Subsecretaría de Prevención del Delito del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, según señala. Lo anterior por cuanto estima que sus conclusiones -referidas a requisitos de idoneidad y capacitación de sus trabajadores, condiciones laborales, estipulaciones contractuales con los usuarios, protocolos de seguridad, entre otros-, exceden el marco regulatorio fijado por la normativa pertinente. En similares términos don Mauricio Moya Zamora, en representación de la Asociación Chilena de Empresas de Alarmas y Seguridad A.G. -ACHEA-, también requiere la intervención de este Organismo Contralor respecto de la actuación de dicha dependencia policial, refiriéndose, además, a la situación de otra empresa que presta los mismos servicios. Luego, el señor Moya Zamora manifiesta que el decreto exento N° 41, de 1996, del entonces Ministerio del Interior, que autoriza conexión a centrales de comunicaciones de Carabineros de Chile, fue modificado por el decreto exento N° 4.167, de 2013, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, obligando a las personas naturales o jurídicas que presten servicios de seguridad a conectar sus sistemas de alarmas a las centrales de comunicaciones de las distintas unidades policiales -antes dicha conexión era voluntaria-, e impone el pago de una suma de dinero por concepto de falsas alarmas, lo que en su opinión se traduciría en una regulación de una actividad económica lícita y la aplicación de sanciones administrativas sin fuente legal, por lo que solicita que se ordene la invalidación del último de los instrumentos indicados. Requerido al efecto, Carabineros de Chile emitió un informe sobre las irregularidades que habría cometido ADT Security Services S.A. Por su parte, la Subsecretaría de Prevención del Delito del Ministerio del Interior y Seguridad Pública informa que no intervino en la ejecución material de la fiscalización cuestionada, ni en la elaboración del informe, sino que su participación fue indirecta. En relación con la conexión de los sistemas de alarmas, la citada Subsecretaría de Estado señala que los referidos decretos exentos fueron publicados en su oportunidad en el Diario Oficial; que, a esta data, han vencido los plazos para deducir en su contra recursos administrativos y que la asociación gremial no ha accionado judicialmente en contra de dichos actos, sino que en contra de resoluciones de Carabineros de Chile que tienen directa relación con aquellos. Además, los abogados señores Luis Cordero Vega y Rodrigo Vallejo Garretón, actuando en representación de ADT Security Services S.A., formularon diversas consideraciones acerca del asunto planteado. Sobre el particular, cabe señalar que la prestación de servicios en materias inherentes a seguridad, incluidos los servicios técnicos de seguridad electrónica, a través de un sistema de alarmas, se rigen por la normativa contenida en el decreto ley N° 3.607, de 1981, y en su reglamento contenido en el decreto N° 93, de 1985, del Ministerio de Defensa Nacional. Así, el artículo 5° bis del referido decreto ley N° 3.607, de 1981, otorga a Carabineros de Chile la atribución de autorizar a las personas naturales o jurídicas que realicen o tengan por objeto desarrollar labores de asesoría o de prestación de servicios en materias inherentes a seguridad -como sucede con los recurrentes- o de capacitación de vigilantes privados, previo cumplimiento de las exigencias y condiciones que allí se establecen, en lo que fueren aplicables. Además, el artículo 6° del citado decreto ley le confiere a la institución policial el control y tuición de las personas que desarrollen alguna de las mencionadas actividades, para luego el reglamento regular las actuaciones de dicho organismo a través de las cuales se manifiesta aquella atribución. De esta manera, Carabineros de Chile debe ejercer la función de control y tuición sobre los particulares que desarrollan actividades económicas inherentes a seguridad, dentro del ámbito de las atribuciones que la normativa legal establece, en los casos, en la oportunidad y en la forma expresamente contemplada en esa preceptiva (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 53.301, de 2005 y 30.990, de 2009). Establecido lo anterior, en relación con el contenido del informe de fiscalización controvertido, en primer lugar, la institución policial objeta que ADT Security Services S.A. no cumple, respecto de los trabajadores que indica, con las exigencias previstas en las letras b), c) y e) del artículo 5° bis del decreto ley N° 3.607, de 1981, cuales son, acreditar la idoneidad cívica, moral y profesional del personal que por su intermedio preste labores de nochero, portero, rondín u otras de similar carácter; contratar un seguro de vida en beneficio del mismo, y cumplir con las instrucciones sobre capacitación y adiestramiento en materias de seguridad, respectivamente. Al respecto, el artículo 3°, inciso segundo, del aludido decreto N° 93, de 1985, señala que para los efectos de ese reglamento, se considera que desarrollan prestación de servicios en materias inherentes a seguridad, quienes proporcionen, bajo cualquier forma o denominación, recursos humanos a terceros con propósitos similares a los de entregar, instalar, mantener o reparar los medios necesarios para precaver el buen funcionamiento de una instalación, tanto en sus bienes como en los individuos que en ella se encuentren, evitando que esta falle, se frustre o sea violentada. Por su parte, el artículo 12 del mismo reglamento establece que se considera que prestan labores de nochero, portero, rondín, guardias de seguridad u otras de similar carácter para los efectos de ese texto reglamentario, quienes sin tener la calidad de vigilantes privados -los que se regulan por una preceptiva distinta a la analizada-, brinden personalmente seguridad o protección a bienes o personas, en general. Acorde con la disposición anterior, se infiere que la normativa en comento no resulta aplicable indeterminadamente a todo el personal que labora en la empresa fiscalizada, sino que solo a quienes “brinden personalmente seguridad o protección a bienes o personas, en general”, esto es, a los empleados que otorgan por sí mismos, o en persona, certeza o resguardo ante la eventualidad de peligro, daño o riesgo, de acuerdo con el sentido natural y obvio de esas palabras. Por ende, este Organismo Contralor concluye que, tratándose de los empleados de las empresas que prestan servicios de seguridad a través de un sistema de alarmas, los requisitos que la institución policial observa -acreditar la idoneidad cívica, moral y profesional; la contratación de seguro de vida y cumplir con la respectiva capacitación-, únicamente son exigibles tratándose de los denominados “oficiales y supervisores de verificación”, puesto que las labores que estos desarrollan, cual es, concurrir a los inmuebles en caso de activación de las alarmas, son servicios que se prestan en persona en el lugar en que ocurren los hechos, otorgando seguridad a bienes o personas. Además, tal como esta Contraloría General lo ha precisado en los dictámenes N°s. 29.852 y 74.582, ambos de 2011, la obligatoriedad de la contratación de seguros de vida se fundamenta en que con este se proporciona resguardo ante el eventual riesgo que conlleva desarrollar personalmente labores de seguridad o protección a bienes o personas; igual criterio debe sustentarse respecto de la idoneidad cívica, moral y profesional, y de la capacitación del personal, toda vez que, atendida la naturaleza de las anotadas funciones, se advierte la necesidad de que quienes las cumplan acrediten determinadas aptitudes a fin de reputarse apropiados para realizar ese trabajo y cuenten con la correspondiente instrucción que los habilite para tal desempeño. Sobre la materia, es necesario asimismo puntualizar que, contrario a lo que los recurrentes sostienen a fin de pretender que los oficiales y supervisores de verificación sean excluidos de dichas exigencias, la disposición contenida en el artículo 12 del reglamento no requiere que el empleado se encuentre en forma permanente en un mismo lugar, ni que posea facultades para ingresar a las dependencias resguardadas, como tampoco que esté autorizado para el uso de la fuerza sobre los bienes o personas, sin perjuicio de la aplicación de la normativa penal que autoriza a actuar a cualquier persona, sin calidad especial, tratándose de delitos flagrantes. De este modo, es improcedente que Carabineros de Chile exija los requisitos establecidos en las letras b), c) y e) del artículo 5° bis del decreto ley N° 3.607, de 1981, respecto de los trabajadores de la empresa que cumplen tareas diversas a la prestación personal de servicios de seguridad, como acontece, a modo de ejemplo, con los ejecutivos y supervisores de monitoreo, dado que estos, si bien brindan seguridad a los bienes y personas, no obstante, ello lo efectúan por intermedio de herramientas tecnológicas destinadas a detectar posibles riesgos en las edificaciones de que se trate y no personalmente, como lo establece la preceptiva. En segundo término, la institución policial en el informe se pronuncia sobre los contratos de trabajo suscritos por la empresa con sus trabajadores -en cuanto a la descripción de las funciones convenidas-, cualquieras sean las labores que desarrollan, de modo que, igualmente, debe objetarse su intervención en la materia respecto de quienes no cumplen tareas sujetas a su fiscalización, según los términos anotados. En lo que atañe a las personas naturales que por cuenta de terceros desarrollen las labores indicadas en el comentado artículo 12 del citado reglamento, como acontece con los oficiales y supervisores de verificación, como quedó asentado, cabe señalar que el artículo 13 de ese texto normativo establece en su inciso tercero, en lo que interesa, que deben ser capacitados en las oportunidades, materias, condiciones y circunstancias que determine la Prefectura de Carabineros competente. A su vez, su artículo 15 dispone que el contrato de tales trabajadores debe ponerse en conocimiento de la Prefectura de Carabineros respectiva para los fines de fiscalización que procedan y, además, los servicios comunicarse a esa unidad, especificándose, en una directiva de funcionamiento, el lugar donde se realizarán, misión que se cumplirá, tipo de uniforme, etc., documento que podrá ser aprobado, modificado o rechazado por la autoridad fiscalizadora. De lo expuesto, se advierte que la potestad de fiscalización conferida a Carabineros de Chile sobre el referido personal, comprende la determinación de la instrucción que aquel debe recibir para el adecuado cumplimiento de sus funciones, la facultad de tomar conocimiento de sus contratos de trabajo y de aprobar las mencionadas directivas de funcionamiento, esto es, cómo ejecutará las labores que le son propias, las que, por ende, comprenden los protocolos a seguir por los oficiales y supervisores de verificación al concurrir a un inmueble ante la ocurrencia de un evento (aplica dictamen N° 33.899, de 2014). Lo anterior, por cierto, sin perjuicio de la competencia de la Dirección del Trabajo, según el artículo 505 del Código del Trabajo, especialmente en lo relativo a la interpretación de las normas laborales. Al respecto, debe puntualizarse que la atribución referida a la directiva de funcionamiento, en modo alguno constituye una facultad para impartir instrucciones de carácter general, puesto que, como este Organismo Contralor ha concluido en los dictámenes N°s. 27.895, de 2009 y 32.686, de 2011, la potestad de la Administración de fiscalizar a los particulares que desarrollen una determinada actividad económica, no conlleva una habilitación legal para emitir instrucciones, pues para ello se requiere una facultad expresa otorgada por la ley. En tercer lugar, Carabineros de Chile en su informe observa omisiones y/o cláusulas de los contratos de servicios de monitoreo de alarmas ofrecidos por la empresa al público en general -los que califica como de adhesión-, tales como, que el precio no consta en su texto, sino que en un anexo que no fue tenido a la vista; que no se entrega al cliente la determinación del orden de prelación de las personas a las cuales contactar, en caso de alerta; que se cargan al consumidor los costos por falsas alarmas, sin fijar su monto; que no se señala el espacio geográfico dentro del cual está disponible el servicio de verificación y que la empresa no se obliga a un tiempo mínimo de respuesta ante la ocurrencia de un evento. Al efecto, debe recordarse que la autoridad policial debe ejercer la potestad de control y tuición sobre las actividades de seguridad en los términos dispuestos por las correspondientes normas legales, esto es, a través de las atribuciones que sobre la materia le han sido otorgadas, entre las cuales no se encuentra examinar las estipulaciones contractuales que suscriban las personas naturales o jurídicas sujetas a su fiscalización con sus respectivos clientes. En consecuencia, el precedente examen del organismo policial, y las apreciaciones, recomendaciones o instrucciones vertidas al respecto, exceden el ámbito de su competencia y, por tanto, vulneran el principio de juridicidad. Por último, se cuestiona que la Dirección de Seguridad Privada, Control de Armas y Explosivos de Carabineros de Chile, por resolución exenta N° 311, de 2013, y fundada en el decreto exento N° 41, de 1996, del entonces Ministerio del Interior, haya ordenado la conexión de ADT Security Services S.A. a la Central de Comunicaciones de Carabineros de Chile y el pago de los costos establecidos en esa normativa. La misma decisión se adoptó también respecto de otras sociedades del giro mediante diferentes actos administrativos, invocándose que el 20% del total de los llamados y procedimientos policiales generados desde la aludida central -número de emergencia 133- se originan en las empresas de monitoreo de alarmas, de los cuales el 98% es carente de justificación, además de la inexistencia o deficientes protocolos para verificar las alertas que los empleados a cargo del monitoreo de alarmas detecten, dado que estos las derivan directamente al organismo policial. Por el aludido decreto exento N° 41, de 1996, dictado bajo la fórmula “Por orden del Presidente de la República”, se autoriza a los prestadores de servicios técnicos de seguridad privada para conectar sus sistemas de alarmas a las centrales de Carabineros de Chile y a esta entidad a cobrar los montos que indica por renta mensual y falsas alarmas. Pues bien, la Asociación Chilena de Empresas de Alarmas y Seguridad A.G. dedujo recurso de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en causa rol N° 143.465-2013, en contra de las resoluciones de la Dirección de Seguridad Privada, Control de Armas y Explosivos de Carabineros de Chile, que disponían la obligatoriedad de la comentada conexión, en circunstancia que el citado decreto exento N° 41, de 1996, la establecía con el carácter de facultativa. Dicha acción judicial fue desestimada en primera instancia y confirmada esa sentencia por la Excma. Corte Suprema, puesto que el Ministerio del Interior y Seguridad Pública dictó el decreto exento N° 4.167, de 2013, que modificó dicho decreto N° 41, de 1996, y dispuso la obligatoriedad de la conexión, por lo que la controversia planteada había desaparecido. En este estado de cosas, y en relación a lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, debe precisarse que el citado fallo judicial no impide a esta Contraloría General pronunciarse respecto de la resolución exenta N° 311, de 2013, de Carabineros de Chile, y del decreto exento N° 4.167, de igual año, de la Secretaría de Estado, que imponen la conexión obligatoria en contra de la cual se reclama, toda vez que no ha habido pronunciamiento judicial sobre la materia. Debe añadirse que por el mencionado decreto exento N° 4.167, de 2013, además, se dispone que en caso que las falsas alarmas sean reiteradas, podrán ser consideradas por la autoridad fiscalizadora como antecedente suficiente para revocar la autorización concedida a una empresa. Sobre la materia, cabe anotar que conforme con el artículo 22, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales, en el caso del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de conformidad con el artículo 1° de la ley N° 20.502, son el orden público y la seguridad pública interior. El artículo 3°, en su letra e), de la citada ley N° 20.502, previene que a ese Ministerio le corresponderá, entre otras materias, autorizar, regular, supervisar, controlar y ejercer las demás atribuciones, en la forma que señale la ley, en materia de seguridad privada. Ahora bien, procede recordar que las normas que regulen o limiten la actividad económica -como sucede con el decreto exento N° 4.167, de 2013-, deben tener rango legal o bien ejecutar disposiciones de esa jerarquía, vale decir, estas últimas ser dictadas por el Presidente de la República dentro del marco de la potestad reglamentaria de ejecución, mediante decreto supremo -artículos 32, número 6, y 35, inciso primero de la Constitución-, sujeto al control preventivo de juridicidad de la toma de razón. Así, no se advierte qué normas legales puedan servir de fundamento para que el indicado Ministerio establezca restricciones a la prestación de servicios de seguridad, a través de sistemas de alarmas, en orden a obligar la conexión de estos últimos a la central de comunicaciones de la institución policial, ni para configurar una causal de revocación de la autorización para ejercerlos, dado que ello incide en la regulación de la libertad económica garantizada en el artículo 19, N° 21°, de la Constitución Política. De igual modo, carece de sustento jurídico imponer el pago de una suma de dinero por falsas alarmas, toda vez que ello implica establecer una sanción a los particulares por la vía administrativa, en circunstancia que toda potestad, como lo es la sancionadora, debe ser atribuida por el legislador a la Administración, sin que, por lo demás, se precisen los elementos que permitan configurar la conducta reprochable, requisito esencial del ius puniendi, a fin de resguardar las garantías de los afectados y el principio de seguridad jurídica. Por tanto, procede que Carabineros de Chile, a través de su Dirección de Seguridad Privada, Control de Armas y Explosivos, y el Ministerio del Interior y Seguridad Pública adopten las medidas necesarias a fin de regularizar la situación objetada, procediendo a dejar sin efecto, la primera, la resolución exenta N° 311, de 2013, y demás actos administrativos similares dictados respecto de otras empresas del giro, y, el segundo, el decreto exento N° 4.167, de 2013, informando de ello a este Organismo Contralor. Lo anterior no obsta a que, en el ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 13 de la ley N° 20.502, la Subsecretaría de Prevención del Delito se encuentre facultada para celebrar acuerdos o convenios con instituciones públicas o privadas, relativos a la ejecución de las políticas, planes y programas de prevención del delito. Transcríbase al Ministerio del Interior y Seguridad Pública; a la Dirección de Seguridad Privada, Control de Armas y Explosivos de Carabineros de Chile; a los señores Cristian Vilches Riumalló, Mauricio Moya Zamora, Luis Cordero Vega y Rodrigo Vallejo Garretón; y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República