Dictamen N° 77837/2015

N° 77.837 Fecha: 30-IX-2015 Don Andrés Casassus Bulnes, a nombre del vivero Jardín Pehuén, expone a esta Contraloría General diversas situaciones a que se ha visto enfrentado en el desarrollo de su actividad comercial de exportador de la especie Araucaria araucana, en lo relativo a la intervención que en ella le corresponde a la Corporación Nacional Forestal -CONAF-. CONAF ha emitido su informe, efectuando precisiones acerca de cada una de las materias que el recurrente plantea. Sobre el particular, cabe señalar que CONAF es una corporación de derecho privado, sin fines de lucro, constituida por entidades públicas, cuyo objeto es -conforme lo prevé el artículo 3° de sus estatutos aprobados por el decreto N° 728, de 1970, del Ministerio de Justicia-, en general, contribuir a la conservación, incremento, manejo y aprovechamiento de los recursos forestales. Su presupuesto está integrado mayoritariamente por aportes del Estado y está sometida a la fiscalización de este Organismo Contralor en los términos previstos en el inciso segundo del artículo 16 de la ley N° 10.336 -de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General-, para los efectos de cautelar la regularidad de sus operaciones. Ello, en tanto se tramite el proyecto de ley por medio del cual se transforme a dicha entidad en un servicio público descentralizado, en virtud de lo dispuesto en el artículo octavo transitorio de la ley N° 20.417, que Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. En concordancia con la letra i) del artículo 3° de los estatutos de CONAF, que dispone que ésta debe cumplir aquellos mandatos que las diversas leyes y reglamentos le asignen, y dado que está integrada por entidades públicas, diferentes cuerpos normativos le han encomendado funciones de esa naturaleza -a modo de ejemplo, el decreto N° 4.363, de 1931, del antiguo Ministerio de Tierras y Colonización, que aprueba el texto definitivo de la Ley de Bosques; el decreto ley N° 2.565, de 1979; y la ley N° 20.283, sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, entre otros-. Esta Entidad Fiscalizadora por los dictámenes N°s. 30.153, de 2006; 9.369, de 2009, y 46.965, de 2011, ha precisado que CONAF constituye un organismo técnico del Estado, el cual, aunque no integra la Administración del Estado, ha sido creado a iniciativa de éste para satisfacer necesidades públicas. Pues bien, Chile suscribió la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres -CITES-, aprobada por el decreto ley N° 873, de 1975, y promulgada por el decreto N° 141, de igual año, del Ministerio de Relaciones Exteriores, la que regula, entre otras actividades mercantiles, la exportación de las especies incluidas en su Apéndice 1, cuales son, aquéllas en peligro de extinción que son o pueden ser afectadas por el comercio, el que deberá estar sujeto a una reglamentación particularmente estricta a fin de no poner en peligro aún mayor su supervivencia, y se autorizará solamente bajo circunstancias excepcionales, según se dispone en su artículo II, N° 1, encontrándose la Araucaria araucana comprendida entre ellas. En cumplimiento del artículo IX de la anotada convención, que ordena a cada Parte designar una o más Autoridades Administrativas competentes para conceder permisos o certificados en nombre de dicha Parte y una o más Autoridades Científicas para prestar asesoramiento acerca de los efectos del comercio sobre las especies amparadas por la misma, Chile por el decreto N° 70, de 2003, del Ministerio de Agricultura, designó en la primera calidad a CONAF, acto administrativo que, en su oportunidad, este Organismo Contralor tomó razón, por estimar que se encontraba ajustado a derecho. De este modo, el Estado de Chile por intermedio de CONAF, en lo relativo a las especies maderables, da cumplimiento al indicado artículo IX de la convención internacional CITES, con el objeto de atender el interés público comprometido en las actividades comerciales de que se trata y velar por la observancia de las obligaciones que dicho tratado le impone, a través de la realización de los controles y verificaciones que proceden, y el consiguiente otorgamiento de las certificaciones y permisos que el convenio previene, si así correspondiere. En relación al eventual impedimento del desarrollo de tales labores que el recurrente aduce, atendida la naturaleza jurídica de CONAF, debe tenerse presente que si bien esa institución ha adoptado, para su funcionamiento, la forma de una personalidad jurídica de derecho privado, lo cierto es que su creación no se produce por una expresión de voluntad de particulares, a fin de cautelar intereses de dicha índole, sino que ha sido creada a instancia de entidades públicas, con aportes del Estado, para cumplir una función que éste ha asumido como relevante. Enseguida, en cuanto al cuestionamiento del recurrente, en orden a que CONAF habría ejercido una potestad normativa, procede manifestar que la comentada calidad de autoridad administrativa no conlleva la facultad para dictar normas de carácter general, puesto que, como este Organismo Contralor ha concluido en los dictámenes N°s. 27.895, de 2009; 32.686, de 2011 y 71.670, de 2014, la función de fiscalizar a los particulares que desarrollen una determinada actividad económica, no habilita para imponerles obligaciones, pues para ello se requiere una facultad expresa otorgada por la ley. Así, en lo que se refiere al “Manual de Procedimiento para la Aplicación de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres”, las reglas que éste establezca no serán oponibles a los particulares en cuanto excedan a las previstas en la convención. A su vez, en lo que atañe al instructivo “Requisitos para la Obtención de Certificados de Exportación”, consta que el interesado interpuso un recurso de protección en contra de dicho instrumento de CONAF, ante la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 16034-2015, el que fue acogido por sentencia de 24 de abril del mismo año y en la cual se declara que se deja sin efecto ese documento, de manera que ello obsta a que este Organismo Contralor se pronuncie sobre los aspectos que se vinculan con el mismo, en razón de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, que le impide intervenir e informar los asuntos sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia. Luego, en lo relativo a la eventual vulneración por CONAF de disposiciones de la ley N° 19.880, que asimismo el peticionario alega, es necesario precisar que este Ente de Control mediante el dictamen N° 24.058, de 2007, ha concluido que esa entidad se encuentra al margen de dicho cuerpo normativo, de conformidad con su artículo 2°, que fija su ámbito de aplicación. A continuación, en cuanto a la aseveración en el sentido de que las exigencias que debe cumplir la actividad exportadora de la Araucaria araucana, implicarían una discriminación arbitraria, considerando que, entre otras razones, aquellas no se imponen a quienes venden internamente el piñón, producto de la misma especie arbórea, cabe manifestar que esas consideraciones se dirigen a cuestionar la validez del respectivo tratado y, en consecuencia, a obtener un pronunciamiento acerca de la inconstitucionalidad del mismo, en este caso concreto, lo que excede el ámbito de competencia que la Constitución Política y la ley N° 10.336 le han fijado a esta Contraloría General. Finalmente, en lo referente a la dificultad para obtener de CONAF los antecedentes que se señalan, es pertinente aclarar que, conforme con el artículo 24 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado -aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285-, el Consejo para la Transparencia es el organismo competente para conocer de las reclamaciones para amparar el derecho de acceso a la información -y no esta Entidad Fiscalizadora-, el que, como el propio interesado expresa, atendió las solicitudes de intervención que le planteara. Transcríbase a la Corporación Nacional Forestal y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante