Dictamen N° 388403/2023

Nº E388403 Fecha: 01-IX-2023 I. Antecedentes. Don Franco Gandolfo Costa, en representación de la Empresa Portuaria Valparaíso (EPV), solicita un pronunciamiento que, en lo medular, implica determinar si esa entidad cuenta con la facultad para incluir en sus contratos cláusulas en que se limite el monto de los perjuicios por los que responde el proveedor de un bien o servicio, sin que les resulte aplicable el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 29.551, de 2008, 67.520, de 2010 y 26.907, de 2013, todos de este origen, conforme al cual no sería procedente que una institución pública se someta a este tipo de estipulación contractual a menos que una norma de rango legal lo autorice expresamente. Expone que, si bien EPV integra la Administración del Estado goza de un nivel de autonomía mayor al de otros órganos y empresas públicas, lo que se manifiesta en la preeminencia que, en los artículos 9° y 48 de la ley N° 19.542, que moderniza el sector portuario estatal, se otorga al derecho privado en la regulación de estas, ya que salvo las excepciones que contempla la citada ley, no les serán aplicables las disposiciones generales o especiales que rigen a las empresas del Estado. Enseguida, agrega que las licitaciones públicas a que alude el artículo 7° de la ley N° 19.542, se encuentran normadas, además, por el decreto N° 104, de 1998, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT), sin que se prevea en estas regulaciones la materia objeto de su consulta, por lo que se encuentra habilitada a incorporar en las bases de licitación cualquier otra disposición que considere pertinente en tanto no contravenga los contenidos mínimos señalados en los cuerpos normativos antes referidos. Expresa que, dado que todos los otros contratos que celebran las empresas portuarias en el desarrollo de su objeto no se someten a estas reglas, y dado que en la contratación de bienes y servicios no le resulta aplicable la ley N° 19.886 -salvo lo establecido en su artículo 4° incisos sexto, octavo y noveno-, se rigen estrictamente por el derecho privado, según lo dispuesto en los artículos 9° y 48 de la ley N° 19.542. Por lo anterior, y en atención al principio de autonomía de la voluntad de las partes contratantes y conforme a lo consignado en el artículo 1.558 del Código Civil, a su entender, es plenamente válida una cláusula de limitación de los perjuicios por los que responde el proveedor de un bien o servicio, la que, a su vez, permitiría a EPV resguardar los principios de libre concurrencia de los oferentes y de eficiencia. Requeridos sus informes, tanto la Subsecretaría de Transportes, como el Comité Sistema de Empresas (SEP) de la Corporación de Fomento de la Producción, han expuesto los argumentos en cuya virtud estiman que EPV no se encuentra habilitada para incorporar las cláusulas por las que se consulta, debiendo observar el criterio contenido en los señalados dictámenes N°s 29.551, de 2008, 67.520, de 2010 y 26.907, de 2013, entre otros. II. Fundamento Jurídico. La ley N° 19.542, en sus artículos 1°, N° 5, y 2°, creó -entre otras- a EPV como una empresa del Estado, con personalidad jurídica de derecho público, patrimonio propio, de duración indefinida y que se relaciona con el Gobierno por intermedio del MTT. El artículo 4° de dicha ley prevé, en lo que importa, que las empresas tendrán como objeto la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como de los bienes que posean a cualquier título, incluidas todas las actividades conexas inherentes al ámbito portuario, indispensables para el debido cumplimiento de este, pudiendo, asimismo, prestar servicios a terceros relacionados con tal objeto. Agrega, su artículo 7°, que aquellas empresas podrán cumplir su objeto directamente o bien a través de terceros, en cuyo caso lo realizarán, también en lo que interesa, mediante el otorgamiento de concesiones portuarias, la celebración de contratos de arrendamiento o mediante la constitución con personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, de sociedades anónimas, a través de licitación pública. Por su parte, según el artículo 9° de ley N° 19.542, los actos y contratos que celebren las empresas en el desarrollo de su objeto se regirán exclusivamente por las normas de derecho privado, en todo aquello que no sea contrario a las disposiciones de esa ley. A continuación, en el artículo 48 establece que “Las empresas se regirán por las normas de esta ley y, en lo no contemplado por ella, por las normas del derecho privado, en particular aquellas que rigen a las sociedades anónimas abiertas, en lo pertinente. En consecuencia, salvo las excepciones que contempla esta ley, no les serán aplicables las disposiciones generales o especiales que rigen a las empresas del Estado”. Ahora bien, conforme a las normas recién citadas y como lo ha precisado esta Contraloría General en sus dictámenes N°s. 56.500, de 2008, 21.157, de 2013 y 2.803, de 2017, estas entidades portuarias constituyen empresas públicas creadas por ley, de las a que alude el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, por lo que forman parte de la Administración del Estado y se rigen por las normas previstas en los Títulos I “Normas Generales” y III “De la Probidad Administrativa” de ese texto legal. Dicho Título I tiene por objeto consagrar principios básicos de organización y funcionamiento de los entes públicos, tales como los de legalidad, competencia, eficiencia, eficacia, unidad, jerarquía, disciplina, control, probidad y responsabilidad, de cuya aplicación, como es posible advertir del solo enunciado de los mismos, ninguna entidad de la Administración del Estado podría estimarse marginada (aplica criterio contenido en el dictamen N° 20.108, de 1994, de este origen). Asimismo, como también se ha expresado en el dictamen N° 52.519, de 2013, de esta Entidad de Fiscalización, en lo que interesa, a las empresas del Estado, sin distinción, les resultan aplicables los incisos sexto, octavo y noveno del artículo 4° de la ley N° 19.886, toda vez que el legislador introdujo tales incisos con el propósito de fijar reglas de alcance general destinadas a cautelar la observancia del principio de probidad en la celebración de los contratos de provisión de bienes y de prestación de servicios. Por otro lado, con arreglo a lo establecido en los artículos 30 y 31 de la ley N° 19.542, los directores de las empresas portuarias deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la empresa por sus actuaciones dolosas o culpables, estándoles vedado, en lo que importa, realizar o incurrir en actos que sean contrarios a los intereses de la empresa. Finalmente, debe anotarse que, de acuerdo con lo manifestado por la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 10. 697, de 1990, 762 y 14.939, ambos de 1995, 29.551, de 2008, 44.186 y 67.520, ambos de 2010, 46.564, de 2011, 26.907, de 2013, 42.470, de 2015 y 20.200, de 2017, los órganos de la Administración del Estado solo pueden renunciar anticipadamente a sus derechos y acciones cuando una norma de rango legal los autorice expresamente por lo que, en ausencia de ella, no sería procedente que una institución pública se sometiera a una cláusula contractual que ampliara su responsabilidad en el sentido ya indicado o que consintiera en limitar los perjuicios de los que responde el proveedor del bien o servicio que se contrata. III. Análisis y conclusión. La circunstancia de que diversas disposiciones de la ley N° 19.542 asignen autonomía a las empresas portuarias y su sometimiento a reglas de derecho privado, no puede entenderse como una discrecionalidad que las faculte para marginarse de los principios básicos de organización y funcionamiento de los entes que integran la Administración del Estado, entre ellos los de juridicidad, de probidad y de eficiencia y eficacia consagrados en los artículos 6°, 7° y 8° de la Constitución Política de la República y 2°, 3°, 5°, 13 y 52 y siguientes de la ley N° 18.575 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 9.008, de 1992, 52.933, de 2012 y 18.850, de 2017, todos de este origen). En efecto, sobre la materia es relevante precisar que aquellas disposiciones no alteran la naturaleza de organismo estatal de las empresas portuarias, siendo, en lo atingente, sus fines, personal, patrimonio y recursos de carácter público. Por lo tanto, no es admisible que sean interpretadas en el sentido de que no se les aplican los principios básicos de organización y funcionamiento de los entes que integran la Administración del Estado, debiendo en su gestión adoptar las medidas que resulten necesarias para resguardar, en todo momento, el interés y los recursos públicos comprometidos (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 34.313, de 1993, 16.164, de 1994, 34.065, de 1998 y 2.064, de 2010, de esta Sede de Fiscalización). Pues bien, en el reseñado contexto normativo y jurisprudencial, y coincidiendo con lo expresado por la Subsecretaría de Transportes y el SEP, cabe señalar que no resulta procedente que EPV, como una empresa que forma parte de la Administración del Estado, se someta a una cláusula de limitación de los perjuicios por los que responde el proveedor de un bien o servicio, salvo que una norma de rango legal lo autorice expresamente. En consecuencia, procede que EPV ajuste su actuar al criterio jurisprudencial antes expuesto. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República