Dictamen N° 37619/2014

N° 37.619 Fecha: 29-V-2014 Se ha dirigido a esta Sede Central la Municipalidad de San Pablo, solicitando la reconsideración, por las razones que se explicitarán en el cuerpo del presente oficio, del Informe Final N° 42, de 2013, de la Contraloría Regional de Los Lagos, sobre cálculo y pago del incremento previsional por parte de esa entidad edilicia. Como cuestión previa, es del caso señalar que el citado Informe Final N° 42, de 2013, de la aludida Sede Regional, concluyó en su punto 2, “Pagos efectuados en el período examinado”, ítem 2.1., “Transacción Extrajudicial”, que esa entidad edilicia no se ajustó a derecho al suscribir con los funcionarios municipales el contrato de transacción sobre el “incremento de remuneraciones” o “incremento previsional” con la finalidad de poner término a la causa civil Rol N° C-2534-2011, seguida ante el Segundo Juzgado de Letras de Osorno, por no cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 2.446 del Código Civil, dado que en él no existieron concesiones recíprocas entre las partes y no se dio cumplimiento a la obligación de la entidad edilicia de amparar suficientemente sus intereses en orden al debido resguardo de los fondos municipales. Asimismo, dicho informe indicó en ese mismo punto, ítem 2.3., “Factor aplicado a la planta de auxiliares”, que de conformidad con el dictamen N° 27.927, de 2006, el porcentaje de incremento de remuneraciones del artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, utilizado por el municipio, era errado, por cuanto la porcentualidad que se debía aplicar a los funcionarios de la planta de auxiliares debía atender a la naturaleza de sus servicios y a su calificación como empleado u obrero, según si en sus labores predomina el esfuerzo intelectual por sobre el físico, o a la inversa, lo que no ocurrió en la especie, toda vez que a servidores que desarrollan funciones en las cuales predominaba el esfuerzo físico se les aplicó el 21.5% del incremento y no el 20%, como correspondía. Al respecto, el alcalde alega en esta oportunidad que no ha procedido que la Contraloría Regional se pronunciase respecto de la legalidad de la referida transacción puesto que esta Entidad de Fiscalización se encuentra inhibida de intervenir o informar los asuntos litigiosos o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales, lo que ocurriría en la situación en estudio, toda vez que dicho contrato de transacción fue acompañado en el marco de la causa civil Rol N° C-2534-2011, seguida ante el Segundo Juzgado de Letras de Osorno, con el objeto de poner término al juicio y produciendo, una vez aceptado por el tribunal, el efecto de sentencia definitiva. Añade que dicho informe final incurriría en una imprecisión al efectuar una diferencia que se encuentra derogada en la legislación, entre obreros y empleados, de tal manera que no podría haberse afirmado por esa Oficina Regional que a los “obreros municipales” les corresponde “la aplicación de un factor del 20% y no de un 21.5%”, puesto que tal calidad no existe en la actualidad. Finalmente, reclama que esta Entidad Fiscalizadora actúa como juez y parte, toda vez que, a su entender, remite los antecedentes a la misma Contraloría General para que en el rol de Tribunal de Cuentas juzgue y resuelva sobre el particular, pese a que ha manifestado en numerosos pronunciamientos su parecer en orden a que no correspondería el pago del emolumento en comento, expresando de esta forma, su interés y dejando con ello en la indefensión a los cuentadantes. Sobre el particular, respecto de la primera de las alegaciones formulada por el alcalde reclamante, es del caso señalar que este Organismo Contralor, en ejercicio de sus facultades de fiscalización conferidas por los artículos 98 de la Constitución Política; 1°, 6°, inciso primero, 21 A y 131 a 139 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora; y 51 y 52 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se encuentra habilitada para investigar los hechos que pudieran significar una contravención a las normas que rigen a los órganos sujetos a su control, emitiéndose en ejercicio de tales atribuciones el impugnado Informe Final N° 42, de 2013 (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 37.201, de 2013). En este orden de consideraciones, es pertinente manifestar que la sola existencia de acciones judiciales como la de la especie, en modo alguno enerva el ejercicio de las facultades contempladas en los artículos previamente mencionados por parte de esta Contraloría General, toda vez que la prohibición establecida en el inciso tercero del artículo 6° de la preceptuada ley N° 10.336, conforme ha declarado la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 11.752, de 2003, únicamente concierne a la facultad para dictaminar en los asuntos o materias a que él se refiere, pero de ningún modo le impide el ejercicio de las restantes funciones y atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido, tales como, en el caso que nos ocupa, la de efectuar auditorías e investigaciones. A su turno, es menester agregar, en concordancia con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 27.994, de 2009, y 62.603, de 2012, que esta Contraloría General, en ejercicio de sus potestades fiscalizadoras, se encuentra habilitada para investigar hechos que pudieran significar una contravención a las normas que rigen a las entidades edilicias, debiendo limitarse, en estas situaciones, a señalar las irregularidades detectadas, requerir la información que estime del caso, ordenar que se adopten las acciones y medidas a que haya lugar para el restablecimiento del derecho y dar a conocer el resultado de sus investigaciones a los órganos que estime pertinentes. Así, la emisión del Informe Final N° 42, de 2013, por parte de la Oficina Regional de Los Lagos, ha sido realizada en el contexto antes anotado, es decir, como la constatación de la existencia de ciertas irregularidades de carácter administrativo, por lo que, de conformidad a lo manifestado precedentemente, resulta forzoso concluir que dicho documento se expidió en cumplimiento de las facultades fiscalizadoras que la ley le otorga a esta Contraloría General, por lo que no procedía que se hubiese inhibido de conocer acerca de la materia en comento. Por otra parte, en cuanto a la alegación formulada por el jefe comunal reclamante, referente a que la Sede Regional de Los Lagos habría efectuado una distinción que la legislación vigente no contempla como sería la de empleado y obrero, es del caso señalar que, tal como se ha concluido en la jurisprudencia contenida en el dictamen N° 27.927, de 2006, no obstante la derogación de las normas que efectuaban esa distinción para fines estatutarios, esta subsistió para efectos de determinar los regímenes previsionales vigentes hasta la dictación de los decretos leyes N°s. 3.500 y 3.501, ambos de 1980. En efecto, la abrogación en comento operó en virtud del artículo final del decreto ley N° 1.289, de 1975 -anterior ley Orgánica Constitucional de Municipalidades-, la que dejó sin efecto las leyes N°s. 11.860 y 11.469 -sobre Organización y Atribuciones de las Municipalidades y Estatuto de los Empleados Municipales de la República, respectivamente-, las que efectuaban la anotada clasificación entre empleados y obreros, pasando tales servidores a tener simplemente la calidad genérica de funcionarios municipales. Asimismo, en la normativa general, el artículo 166 del decreto ley N° 2.200, de 1978, al derogar los libros I y II del Código del Trabajo -contenido en el decreto con fuerza de ley N° 178, de 1931-, dejó sin efecto la distinción efectuada al efecto en el artículo 2°, números dos y tres, de dicho texto normativo. Sin embargo, el artículo 1° transitorio del citado decreto ley N° 2.200, de 1978, dispuso que ese cuerpo legal no alteraba las normas y regímenes generales o especiales de carácter previsional vigentes, y que la ley determinaría la oportunidad, forma y condiciones en que las disposiciones de seguridad social se aplicarían a los trabajadores sin distinción entre obreros y empleados -lo que no ocurrió sino hasta la dictación de los anotados decretos leyes N°s. 3.500 y 3.501, de 1980-, razón por la cual la clasificación en comento, para fines previsionales, subsistió hasta la anotada data. Así, es posible concluir que, tal como lo indicara el informe final cuya reconsideración se requiere, para determinar el porcentaje de incremento de remuneraciones que procede aplicar a los funcionarios a que se refiere el inciso quinto del artículo 2°, del decreto ley N° 3.500, de 1980, habrá que estar a la naturaleza de los servicios y su consecuente calificación como empleado u obrero, según si en sus labores predomina el esfuerzo intelectual por sobre el físico o viceversa, toda vez que esta distinción determinaba la adscripción de los trabajadores de las entidades edilicias a los regímenes de las antedichas ex cajas de previsión de los empleados u obreros municipales. Finalmente, respecto de la eventual actuación de la Contraloría General como juez y parte al remitir los antecedentes al Juzgado de Cuentas, cumple con manifestar que, tal como se ha sostenido en el dictamen N° 472, de 2009, tanto el juez de primera instancia -Subcontralor General-, como el tribunal de segunda instancia –de carácter pluripersonal e integrado de acuerdo con lo establecido en el artículo 118 de la mencionada ley N° 10.336-, cuentan con un funcionamiento distinto e independiente dentro de la estructura orgánica de la Contraloría General, por lo que, si bien el Contralor General y quien preside el aludido tribunal de segunda instancia son la misma persona, sus funciones son distintas y no se relacionan entre sí. Luego, a diferencia de lo afirmado por el alcalde reclamante, los procedimientos de cuentas se encuentran debidamente reglados -por la citada ley N° 10.336 y por el auto acordado del Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia-, tanto en lo que se refiere a la ritualidad que ha de emplearse en su consecución, como a los medios que otorga al afectado para garantizar su defensa, resguardando convenientemente los principios del debido proceso que consagra el artículo 19, N° 3, de la Constitución Política, por lo que no procede acoger la alegación planteada sobre el particular. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, esta Entidad de Fiscalización debe desestimar la solicitud de reconsideración formulada por el municipio reclamante, ratificándose el anotado Informe Final N° 42, de 2013, de la Sede Regional de Los Lagos. Transcríbase a la Contraloría Regional de Los Lagos. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República