Dictamen N° 28162/2016

N° 28.162 Fecha: 14-IV-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General, en similares términos, el señor Ricardo Aguirre Coveña, en representación de Comercial Gastronómica Ricardo Aguirre Coveña E.I.R.L. y la señora Agatha Maldonado, en representación de Centro de Eventos Nueva Las Condes Limitada, reclamando en contra de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Las Condes (DOM) por emitir los informes de uso de suelo para factibilidad de patente municipal N°s. 5.662 y 6.164, ambos de 2015. En virtud de dichos informes se determinó que los locales N°s. 201, 202 -relativos a un restaurante- y 205 -atinente a una fuente de soda-, respectivamente, ubicados en Cerro El Plomo N° 5.630, de esa comuna, no podrían obtener patentes de alcoholes, en razón de que esa vía no está detallada en el artículo 41 del Plan Regulador de esa comuna (PRC), no obstante que la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), habría consignado que no existía un impedimento de orden urbanístico para concederlas. Requerido su parecer, la SEREMI señala, en resumen, que en respuesta a un reclamo efectuado ante esa secretaría sobre la materia, emitió su oficio N° 3.187, de 2014, en el que expresó que en el cuadro de usos de suelo aplicable a la zona de que se trata -U-C2-, se permite el uso de suelo equipamiento de la clase comercio, para las actividades supermercados, grandes tiendas, restaurantes y discotecas, por lo que el otorgamiento de patentes de bebidas alcohólicas es concordante con ese uso de suelo, agregando que los instrumentos de planificación no pueden establecer limitaciones o requisitos para el emplazamiento de una clase y actividad en relación al tipo de vía que enfrentan los predios, motivo por el cual la DOM debía “emprender todas las acciones que sean necesarias” “para permitir que se otorgue la antes aludida patente de alcoholes”. A su turno, también a instancias de esta sede de control, y en síntesis, el nombrado municipio manifiesta que las propiedades en comento no puede acceder a una patente de alcoholes, toda vez que la singularizada vía no está contemplada en el artículo 41 del PRC -promulgado por la resolución N° 8, de 1995, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, modificado en lo pertinente a través del decreto alcaldicio sección 1°, N° 729, de 2011, de esa entidad edilicia- el cual restringe los usos de suelo que correspondan a actividades de funcionamiento nocturno, autorizándose solo su localización respecto de predios o propiedades que enfrentan a las calles que ahí se detallan, por lo que no es posible otorgar patentes de alcoholes para restaurantes con actividades de funcionamiento nocturno que no se emplacen en esas vías. Sobre el particular, es menester anotar que el artículo 57 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, establece que “El uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito”. Enseguida, que el artículo 58 de esa LGUC prevé, en lo que importa, que “Igualmente, el otorgamiento de patentes municipales será concordante con dicho uso del suelo. Las patentes, no regidas por normas especiales diversas, requerirán el informe previo favorable de la Dirección de Obras Municipales”. Luego, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, previo al otorgamiento de una patente se debe verificar el cumplimiento, entre otros, de los correspondientes requisitos de emplazamiento, según las normas de zonificación del plan regulador. Por su parte, corresponde recordar que la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925, en su artículo 3° clasifica los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas, incluyendo, en lo que importa, en su letra C) a los “RESTAURANTES DIURNOS O NOCTURNOS, con expendio de bebidas alcohólicas a los clientes que concurran a ingerir alimentos preparados. Los Restaurantes Diurnos que cuenten con este tipo de patentes podrán realizar espectáculos artísticos consistentes en música en vivo” y en su letra F) los “ESTABLECIMIENTOS DE EXPENDIO DE CERVEZA O SIDRA DE FRUTAS, que podrán funcionar en forma aislada o junto a pastelerías, fuentes de soda u otros análogos”. A su turno, en su artículo 5°, se consigna que las patentes se concederán en la forma que establece dicho texto legal, sin perjuicio de la aplicación de las normas del citado decreto ley y de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Añade ese ordenamiento, en su artículo 8°, por un lado, que la municipalidad determinará, en su respectivo plano regulador, o a través de ordenanza municipal, las zonas de su territorio en las que podrán instalarse establecimientos clasificados en las letras D), E) y O) del artículo 3° de ese cuerpo normativo -referidas, respectivamente, a cabarés o peñas folclóricas; cantinas, bares, pubs y tabernas; y salones de baile o discotecas- y locales que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera del mismo y, por otro, que la municipalidad no concederá patentes, para que funcionen en conjuntos habitacionales, a aquellos establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas que determine mediante ordenanza municipal. Por último, es necesario indicar que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que los locales en análisis se emplazan en un edificio de oficinas cuyos primeros pisos son comerciales, en la zona U-C2 normada en el artículo 40 del PRC, que permite, entre otros, los destinos de “Fuente de Soda” y “Restaurantes”. En ese contexto, considerando que el sector de que se trata admite el uso de suelo equipamiento, y entre ellos, el destino fuente de soda y restaurante, cabe concluir que en esa zona es posible realizar tanto dichas actividades -lo que resulta consecuente, por lo demás, con la circunstancia de que ese municipio hubiere concedido patente para el funcionamiento de esos comercios- como obtener las patentes a que se refieren las letras C) y F) de la reseñada ley de alcoholes, en la medida que, por cierto, se cumpla con lo previsto en dicho texto legal. Sin perjuicio de lo expresado, es menester consignar que el apuntado artículo 41 del PRC -precepto que, a juicio de esa entidad edilicia contendría la prohibición de otorgar las patentes solicitadas a aquellos inmuebles que no se emplacen en las vías que ahí se precisan- establece, en lo que atañe, que “Los usos del suelo que correspondan a actividades de funcionamiento nocturno se clasificarán como restringidos autorizándose su localización solo en predios o propiedades que enfrentan” a las calles que ahí pormenoriza. Puntualizado lo anterior, debe señalarse que de la sola lectura de dicha disposición no es posible desprender que la misma diga relación con el otorgamiento de una patente de alcoholes, sin que, por lo demás, ese PRC fije el alcance de la expresión los “usos del suelo que correspondan a actividades de funcionamiento nocturno”, ni tampoco que la LGUC o su Ordenanza -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del nombrado ministerio- prevea normas urbanísticas asociadas a horarios de funcionamiento de alguna actividad. Lo indicado, por cierto, es sin desmedro de apuntar, tal como se ha manifestado por esta entidad de fiscalización en su dictamen N° 85.598, de 2013, que las referidas normas urbanísticas deben establecerse en relación a la zona o subzona de que se trate, y no en función del tipo de edificación o de la calle que enfrenta al terreno, como sucede en la especie. En ese contexto, corresponde que esa entidad edilicia arbitre las providencias tendientes a ajustar su actuación a lo consignado en este pronunciamiento y que adopte las medidas conducentes a adecuar tal instrumento de planificación territorial al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia administrativa -a través de la modificación del mismo-, informando del cumplimiento de todo ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General, en el plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, es menester hacer presente que se reconsidera en lo pertinente el dictamen N° 49.913, de 2000, de este origen. Transcríbase a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, a la mencionada unidad de seguimiento, a la División de Municipalidades y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República