Dictamen N° 41250/2017

N° 41.250 Fecha: 24-XI-2017 Por la presentación de la referencia, la Municipalidad de Las Condes solicita la reconsideración de los dictámenes de esta Contraloría General N°s 28.162, 77.537, 85.668, 88.793, 85.867, 89.925 y 91.838, todos de 2016, que se pronunciaron acerca de una serie de disposiciones contenidas en el Plan Regulador de esa comuna (PRC), promulgado por la resolución N° 8, de 1995, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, toda vez que, por diversos motivos, no se ajustaban a la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), sancionada en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, ni a su Ordenanza (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de esa cartera de Estado. Recabado su parecer, informó al respecto la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo. I. En relación a las solicitudes de reconsideración anotadas se ha estimado oportuno apuntar: 1. A través del dictamen N° 28.162, de 2016, esta Sede de Control señaló que no se ajustó a derecho que ese municipio hubiere manifestado que no resultaba posible que los locales comerciales emplazados en Cerro el Plomo N° 5.630, relativos a restaurante y fuente de soda, obtuvieren patentes de alcoholes, fundada en que la citada calle no está detallada en el artículo 41 de ese PRC, el que establece que “Los usos de suelo que correspondan a actividades de funcionamiento nocturno se clasificarán como restringidos autorizándose su localización solo en predios o propiedades que enfrentan” a las vías que ahí se detallan. Ello, en atención a que el sector en que se sitúan esos locales admite el uso de suelo equipamiento y los destinos fuente de soda y restaurante, de modo que es posible realizar esas actividades y obtener las patentes respectivas. Además, se consignó que el aludido artículo 41, no decía relación con el otorgamiento de patentes de alcoholes ni tampoco definía la expresión “actividades de funcionamiento nocturno”, haciendo presente, por una parte, que la LGUC y la OGUC no fijan normas urbanísticas asociadas a horarios de funcionamiento de alguna actividad y, por otra, que estas últimas normas deben establecerse en relación a la zona o subzona de que se trate, y no en función del tipo de edificación o de la calle que enfrenta al terreno, instruyéndole, en consecuencia, que adoptara las medidas conducentes a adecuar tal instrumento de planificación territorial al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia administrativa, a través de la modificación del mismo. A su turno, debe recordarse que a través del dictamen N° 77.537, de 2016, esta Entidad de Control, con ocasión de una solicitud de ese municipio de reconsiderar el citado dictamen, se reiteró lo señalado en aquel por cuanto lo afirmado por esa entidad edilicia -en orden a que el artículo 41 del PRC “constituye una norma urbanística” pues es un “subsector dentro de la zonificación del” PRC-, no era admisible ya que la regulación del emplazamiento de los locales de actividades de funcionamiento nocturno se efectúa en función de una determinada vía y no por una zona o subzona, sin que al efecto incida lo aseverado también por esa autoridad, en relación con aspectos residenciales del sector y su necesaria “subsectorización”. En esta oportunidad, esa municipalidad requiere nuevamente la reconsideración de los antedichos pronunciamientos, expresando que el artículo 41 del PRC restringe los usos de suelo que correspondan a actividades de funcionamiento nocturno, autorizando su localización respecto de predios o propiedades que enfrentan a las calles que ahí se detallan, por lo que no es posible otorgar patentes de alcoholes con actividades de funcionamiento nocturno que no se emplacen en esas vías. Agrega, que esa regulación “es parte de un criterio de localizar, concentradamente, las distintas actividades a fin de minimizar los impactos sobre sectores residenciales con destino de vivienda”, por lo que de eliminarse el artículo 41 se generarían una serie de efectos negativos para la comuna, tales como la proliferación de venta de alcohol en “minimercados” que funcionan en una vivienda, “lo que es particularmente sensible en los sectores residenciales de escasos recursos y vulnerables”. Como es posible advertir, del examen de la presentación que se atiende, aparece que las alegaciones que se formulan para requerir la indicada reconsideración, constituyen una reiteración de los aspectos que fueron debidamente analizados para la emisión de dichos dictámenes y, que por lo demás, no dicen relación con la normativa aplicable sino con los “posibles efectos” que, a juicio de esa entidad edilicia, se producirán en caso de “ajustar su actuación a lo consignado” en el dictamen N° 28.162, de 2016, y de adecuar el PRC al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia administrativa pertinente. Puntualizado lo anterior, es menester recordar que la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925, establece en su artículo 5° que “Las patentes se concederán en la forma que determina esta ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas de la Ley de Rentas Municipales y de la ley Nº 18.695, en lo que fueren pertinentes”, y que con arreglo al artículo 65 letra o) de esta última ley, corresponde al alcalde, con acuerdo del concejo “Otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes”. 2. Por el dictamen N° 85.668, de 2016, esta Contraloría General atendió un reclamo efectuado por un particular en contra de ese municipio por la emisión de los informes de uso de suelo para factibilidad de patente municipal que ahí se detallan, que apuntaban que no está permitida la actividad de bodegaje para dos oficinas y un local emplazados en un inmueble de esa comuna en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 del PRC, que establece como aplicables al predio en comento las normas de la zona UV, que contempla, en lo que atañe, equipamiento comercio y las de la zona U-C2, que permite, en lo que interesa, los usos de suelo de equipamiento: salud, educación, seguridad, culto y cultura, social, deportes, esparcimiento, comercio y servicios, y actividades productivas, agregando como estas últimas las de impacto similar al industrial, venta minorista de maquinarias, materiales de construcción, que se clasifiquen como inofensivas y que se realicen en recintos construidos y de superficie máxima de 500 metros cuadrados tanto si enfrentan vías locales como expresas. En el mencionado pronunciamiento se apuntó al respecto, que lo informado por esa entidad edilicia se ajustaba a lo previsto en su instrumento de planificación. No obstante, se precisó que el nombrado artículo 40 al normar las zonas que ahí se indicaban, se aparta de lo prescrito en la LGUC y la OGUC, al establecer condiciones al margen de sus preceptos y regular los usos de suelo en función de su escala, por lo que ese municipio debía efectuar las adecuaciones pertinentes a su instrumento de planificación territorial, de modo de ajustarse a la normativa legal y reglamentaria aplicable. En esta oportunidad, ese municipio expresa que realizar la adecuación ordenada por esta Contraloría General “implicaría una revisión completa de la Zonificación establecida” en el PRC, la que “ha operado sin conflictos con la comunidad desde 1995”, por lo que no sería necesario variarla, pudiendo eliminar la referencia a las escalas de equipamiento sin alterar la zonificación ni las clases de equipamiento establecidas para cada una de las zonas del Plan Regulador. Al respecto, debe señalarse que los argumentos planteados por la individualizada corporación, dicen relación con aspectos vinculados a la ausencia de conflictos que existiría con los habitantes de esa localidad o con la dificultad que supone adecuar el PRC a la jurisprudencia de esta Sede de Control, sin que, sin embargo, se efectúen alegaciones o se planteen elementos de juicio de orden jurídico que permitan variar el criterio antes expresado, ni se especifiquen las razones por las cuales esa entidad edilicia entiende que el enunciado artículo 40 se ajusta a la normativa aplicable al efecto. Cabe agregar también, que en el punto N° 5 de su presentación, esa corporación alude erróneamente al recién citado pronunciamiento, toda vez que sus alegaciones corresponden a aspectos contenidos en el dictamen N° 12.084, de 11 de abril de 2017 -que se pronuncia sobre el rechazo de cambio de destino de un inmueble ubicado en la nombrada comuna-, emitido en forma posterior al documento que en esta oportunidad se atiende. 3. En relación con la petición de reconsideración del oficio N° 88.793, de 2016, debe precisarse que ese documento no corresponde a un dictamen sino a una solicitud efectuada por esta Contraloría General a ese municipio para que informe en la presentación ingresada a este Organismo de Control con el N° 233.341, de 2016, la que se encuentra actualmente en estudio por esta Sede de Fiscalización. 4. Con ocasión de la emisión de los dictámenes N°s 59.932, de 2015 y 6.005 y 55.973, ambos de 2016, de este origen, que, en lo que atañe, apuntaron que las normas de antejardín deben fijarse por zona o subzona y no en relación con una vía determinada sin que, por lo demás, la normativa urbanística contemple la posibilidad de regular el uso del suelo en función de condiciones que se encuentren al margen de sus preceptos, se le instruyó a esa entidad edilicia que adoptara las providencias tendientes a adecuar la regulación sobre antejardín del área de edificación EAa+cm de su PRC, absteniéndose de aplicarla. En cumplimiento de esa instrucción, este Organismo de Fiscalización tomó conocimiento del oficio N° 1/245, de 2016, de la Municipalidad de Las Condes -a través del que informaba acerca de las medidas adoptadas sobre el particular-, respecto del cual emitió el dictamen N° 89.925, de 2016, en el que se consignó que lo expuesto por esa entidad edilicia no permitía entender subsanadas las observaciones contenidas en los citados dictámenes, reiterando que resultaba necesario que se adoptara alguna de las gestiones que el ordenamiento jurídico prevé destinadas a dejar sin efecto las disposiciones objetadas y a dar cumplimiento a la preceptiva reseñada. En esta ocasión, la singularizada municipalidad pide la reconsideración del aludido dictamen N° 89.925, limitándose a señalar que “la no aplicación” del precepto que permite construir en los antejardines implica “que las nuevas solicitudes de construcción o modificación de aquellas existentes no dispongan de esta alternativa ni de aquella establecida en el artículo 124 de la LGUC”, por lo que “el Municipio debiera forzar la demolición de las construcciones, eliminando o mermando de forma importante la actividad del barrio”. Como es posible apreciar de los párrafos precedentes, la materia de que se trata ha sido analizada en diversas oportunidades por esta Contraloría General, sin que sea posible advertir de qué manera lo planteado desvirtúa las conclusiones contenidas en esos pronunciamientos, considerando especialmente que no se aportan fundamentos o elemento de juicio alguno de orden jurídico que permitan modificar ese criterio. También es importante precisar -respecto de las eventuales afectaciones de derechos adquiridos a que hace mención ese municipio- que esta Contraloría General la ha instruido en cuanto a ajustar su instrumento de planificación al ordenamiento jurídico. Asimismo, que los aspectos que plantea, en su caso, deben resolverse conforme con la preceptiva y de acuerdo con la jurisprudencia administrativa que resulte aplicable. 5. Mediante el dictamen N° 91.838, de 2016, de este origen, se apuntó, en síntesis, que las definiciones de “Predio Existente” y “Predio Existente Residual de Densificación” contenidas en el artículo 7° de ese PRC y empleadas también en su artículo 38 -que prevé que “En las áreas de edificación Alta y Media, los proyectos que se acojan a las disposiciones aplicables a un predio existente residual de densificación, deberán cumplir con las normas de edificación establecidas” en las tablas que ahí detalla, que fijan normas urbanísticas diversas a las reguladas en esas mismas áreas-, no se ajustaban a derecho, pues dichas definiciones no se encuentran contenidas en la LGUC ni en su Ordenanza. Asimismo, se expresó, por los motivos que ahí se desarrollan, que no procedía que respecto de los inmuebles que no cumplan con el tamaño predial mínimo de las áreas de edificación en que se emplacen, se efectué una diferencia en orden a la normativa urbanística prevista para el área en que se ubiquen, sin que, además, sea jurídicamente admisible estimar, por una parte, que los predios existentes residuales de densificación, no obstante no estar graficados como tales en los respectivos planos del PRC, se comporten como subzonas, toda vez que la OGUC dispone que las Ordenanzas de los Planes Reguladores fijarán las normas urbanísticas relativas, entre otros aspectos, a zonificación o definición de zonas o subzonas en que se dividirá la comuna lo que será graficado expresamente en los planos de ese instrumento y, por otra, que las normas urbanísticas deben establecerse en relación a la zona o subzona de que se trate y no en función de otros aspectos, como lo sería el tipo de edificación, la calle que enfrenta al terreno o el tamaño del predio, como acontece en la especie. En atención a lo anterior, a través del documento de la referencia, la singularizada entidad edilicia solicita la reconsideración de ese pronunciamiento, consignando, en resumen, que los “Predios Existentes” se refieren a “un subconjunto de predios que constituyen una zona dispersa en el territorio comunal, que resulta muy compleja de singularizar y graficar en el plano”, mientras que “Predio Existente Residual de Densificación” es un “subconjunto de predios que tal como lo señala el vocablo, no han sido considerados en el proceso de densificación de los sectores de remodelación urbanística, circunstancia por la cual han quedado postergados, siendo sus dueños afectados directamente, toda vez que han recibido impactos negativos del proceso de aumento de la densidad y de los volúmenes de construcción”. Además, agrega que ambos vocablos, y en particular, el concepto de “Predio Existente Residual de Densificación”, “constituye una extensión del vocablo” predio remanente contenido en el artículo 1.1.2. de la OGUC -definido como “sitio cuya superficie es inferior a la subdivisión predial mínima establecida en el respectivo Instrumento de Planificación Territorial”-, sin que el concepto empleado en su PRC se oponga a aquel ya que “sólo agrega mayor precisión para los efectos de su aplicación”. Sobre el particular, cabe manifestar que del examen de la presentación que se atiende, aparece que las alegaciones que se formulan para requerir la mencionada reconsideración constituyen una reiteración de aspectos que fueron debidamente analizados y abordados al emitir el dictamen que se impugna, sin que permita variar lo concluido en aquel la circunstancia de que ese municipio señale que las definiciones objetadas precisan aquella contenida en la OGUC, toda vez que, por una parte, no resulta procedente que instrumentos de planificación como el de que se trata especifiquen materias que se encuentran establecidas en esa normativa y, por otra, aquellas se apartan de lo previsto en ese texto reglamentario. 6. Por el dictamen N° 27.708, de 2016, de este origen, se determinó que la variación del alcance del artículo 38 del PRC efectuada por una disposición contenida en el decreto alcaldicio Sección 1ª, N° 1.132, de 2015, de la singularizada municipalidad, excedía el ámbito de aplicación del artículo transitorio de la ley Nº 20.791 -en virtud del cual se emitió el citado acto administrativo-, ya que implicaba regular aspectos distintos a la desafectación a la que se refiere esa preceptiva, objetándose además, una inconsistencia en el ancho entre líneas oficiales de 15 metros señalado para la calle Fray Jorge, por lo que se concluyó que esa entidad edilicia debía ajustar el decreto en análisis a fin de superar las observaciones reseñadas. Luego, por el dictamen N° 85.867, de 2016, de esta Sede de Fiscalización -cuya reconsideración se requiere-, se complementó el pronunciamiento recién citado, en el sentido de que de los antecedentes examinados en esa ocasión se apreciaba que el referido decreto alcaldicio, junto con señalar los tramos de las calles pertinentes que se desafectaban, introdujo variaciones en la información relacionada con esas vialidades -contenida en el artículo 45 del PRC- que excedieron el ámbito de aplicación del singularizado artículo transitorio de la ley N° 20.791, advirtiéndose que respecto de una serie de vías, se aumentó el ancho mínimo entre líneas oficiales de algunos de sus tramos, modificaciones que se apartan del objeto de la norma antes descrita -esto es, dejar sin efecto las declaraciones de utilidad pública de las circulaciones que contempla- y se alteraron las descripciones de otras vialidades. Precisado ello, a través de la presentación que se atiende, esa entidad edilicia consigna que, con ocasión de la elaboración de las nóminas para desafectar un grupo de vías, incluyó “de manera complementaria e ilustrativa los cuadros para los tramos vigentes” del PRC y “como se ven afectados producto de la medida implementada de retirar la afectación de utilidad pública, aclarando así la situación futura en que quedan los distintos tramos”, sin que ello signifique “alterar las disposiciones o generar nuevo gravámenes”. Al respecto, es menester anotar que no se aprecia de qué manera la circunstancia de que ese municipio estime que el referido decreto, además de establecer la nómina mencionada solo tuvo por objeto aclarar sus efectos, signifique que aquel no estableció las variaciones especificadas en los aludidos dictámenes. II.- En mérito de lo expuesto, y habida cuenta de que tal como se indicó precedentemente, no se aportan elementos de juicio que no hubieren sido previamente analizados, y cuya ponderación permita variar lo concluido, y que la nombrada Subsecretaría concuerda con la procedencia de que se modifique el respectivo PRC, se ha estimado del caso no acceder a la solicitud de reconsideración de los dictámenes antes individualizados, debiendo reiterarse, en todo caso, que los informes jurídicos emitidos por esta Sede Contralora son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización -entre los cuales desde luego se encuentran las municipalidades- y que, por ende, el incumplimiento de tales pronunciamientos por parte de esos organismos significa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa (aplica, entre otros, el dictamen N° 37.869, de 2014, de esta Entidad de Fiscalización). En consecuencia, esa municipalidad deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General, dentro del plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio, acerca de la adopción de las gestiones y medidas que en cada uno de los dictámenes antes aludidos se dispuso, a fin de subsanar las pertinentes observaciones. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República