Dictamen N° 28471/2009

N° 28.471 Fecha: 01-VI-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano solicitando un pronunciamiento sobre la forma de dar cumplimiento a los dictámenes N°s 62.503, de 2006 y 2.344, de 2008, en los cuales se concluyó que corresponde al Estado asumir el costo del traslado de las redes, instalaciones y líneas de telecomunicaciones que sea necesario efectuar con motivo de la ejecución de obras públicas comprendidas en el Plan Transantiago, reconsiderando los oficios N°s. 24.875, 25.651, 26.183 y 26.190, de 2005, en ese sentido. Asimismo, consulta sobre la aplicación y obligatoriedad de los oficios reconsiderados por dichos dictámenes, mientras estuvieron vigentes. También, si procede contemplar los gastos respectivos como valor pro forma en las licitaciones de las obras que se realicen; que se confirme que dichos montos correspondan efectivamente al costo del desplazamiento de las redes de telecomunicaciones respectivas -requiriendo para lo anterior que el concesionario dé cumplimiento a lo previsto en el inciso segundo del artículo 18 de la ley N° 18.168 y que se remitan los planos y antecedentes técnicos que impliquen dichos traslados-, y que todo reemplazo por material nuevo y que exceda el ámbito focalizado de algún empalme necesario, no sea considerado parte de las obras por él ordenadas. Enseguida, el Servicio de Vivienda y Urbanización Región del Bio Bio, manifiesta sus dudas acerca de lo que debe entenderse por obras de "rectificación" y por "cambio completo de trazado", para efectos de entender la norma contenida en el artículo 118 del decreto con fuerza de ley N° 4, de 1959, del Ministerio de Hacienda, en relación con los concesionarios de telecomunicaciones. Además, plantea una serie de dificultades prácticas que se han producido con dichas empresas y con las concesionarias del sector eléctrico, y consulta sobre la obligación que les asiste de efectuar los cambios solicitados con independencia del momento en que se realicen los pagos que procedan, así como también si corresponde incluir en éstos, la modificación de instalaciones que se encuentran bajo la acera o en áreas sin pavimento definitivo y que no sea necesario remover para el desarrollo de las obras públicas. Por su parte, la señora Oiga Feliú Segovia en representación de las empresas de telecomunicaciones VTR Banda Ancha Chile S.A., VTR Global Com S.A., Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., GTD Teleductos S.A., Telmex S.A. y Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A., se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora para solicitar que al emitir el pronunciamiento referido se tenga en consideración que en la época anterior a los oficios N°s 24.875, 25.651, 26.183 y 26.190, de 2005 -que estimaron de cargo de las empresas los costos de los traslados de sus redes ocasionados por obras dispuestas por el Estado-, siempre estuvo vigente la jurisprudencia conforme a la cual correspondía al Fisco el costo de estos traslados. Hacen presente que durante el lapso en que dichos oficios estuvieron vigentes, hubo plena conformidad entre las partes en orden a que la resolución respecto de quién debía asumir el costo de los traslados se encontraba en estudio para un dictamen definitivo ante este Organismo y por lo tanto no es posible afirmar que existía "seguridad jurídica" respecto de una tesis determinada. Lo anterior se tradujo en acuerdos suscritos entre las empresas de telecomunicaciones involucradas, el Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano y la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en los que se contempló, en síntesis, que dichas concesionarias efectuarían y financiarían el traslado provisorio de sus redes con el solo objeto de permitir la pronta entrega a la comunidad de las obras viales que en cada caso se indican y que el Servicio respectivo reconocía estar en pleno conocimiento de que las empresas mantenían una controversia respecto al pago de los costos involucrados en el traslado de dichas redes, y declaraba estar de acuerdo en que el compromiso de traslado excepcional suscrito por las concesionarias tampoco implicaba precedente alguno para efectuar, en el futuro, sin pago o reembolso, cambios de trazado en las restantes redes de telecomunicaciones que estas últimas mantuvieran en otros ejes viales de la Región Metropolitana. En relación con los pronunciamientos requeridos, esta Contraloría General cumple con señalar, en primer término, que los dictámenes, al interpretar la ley, fijan su verdadero sentido y alcance, de modo que tienen efecto retroactivo, y ha de entenderse que la norma interpretada ha tenido siempre el sentido indicado, produciéndose sus efectos desde la fecha de su vigencia. La jurisprudencia derivada de esa interpretación subsiste mientras permanezca invariable, pues si nuevos estudios o antecedentes autorizan una modificación interpretativa, ella producirá un cambio de jurisprudencia y en esta situación, en resguardo del principio de seguridad jurídica, el nuevo criterio sólo produce efectos para el futuro, sin afectar las situaciones acaecidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento, sin desmedro que si éste se ha originado en la reclamación de uno o más interesados, deban ser los reclamantes los primeros afectados por dicho cambio (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 72.479, de 1976 y 37.360, de 1994). Ahora bien, en la situación en consulta, las empresas de telecomunicaciones afectadas por los oficios N°s. 24.875, 25.651, 26.183 y 26.190, de 2005, fueron las mismas que reclamaron de sus conclusiones y obtuvieron la emisión del dictamen N° 62.503 de 2006 -ratificado por el dictamen N° 2.344 de 2008-, que los dejó sin efecto, por lo que no se consolidó respecto de ellas la doctrina invalidada ni, por ende, situaciones regidas por ella, lo que además se desprende de los acuerdos ya descritos y que se suscribieron con el Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano y la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en orden a someterse a lo que en definitiva se decida respecto de las reconsideraciones solicitadas. En consecuencia, el Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano debe proceder a pagar los desembolsos efectuados por ellas en el traslado de sus líneas y redes producto de cambios de trazado, como se hiciera presente en el dictamen N° 62.503 de 2006, antes mencionado. Por otra parte, cabe señalar que no se advierte reparo en que se contemple en las bases administrativas respectivas, la ejecución de estos trabajos con la modalidad de valor pro forma, atendido que se trata de una labor independiente al proceso constructivo, que no es susceptible de ser valorada previamente por el Servicio de Vivienda y Urbanización ni por el contratista y que no será ejecutada por él necesariamente, toda vez que el traslado de los elementos mencionados corresponde materializarlos a los concesionarios respectivos. Seguidamente, y en relación con las consultas planteadas relativas a los aspectos que han de considerarse para pagar el traslado de las redes de los concesionarios, es preciso señalar que acorde con el principio de legalidad del gasto que rige la gestión de los órganos del Estado, y lo previsto en el artículo 5°, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los servicios públicos deben actuar con estricta sujeción a las atribuciones que la ley les confiere y las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública. En este sentido, la reiterada jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha manifestado que los recursos financieros puestos a disposición de los órganos de la Administración del Estado deben destinarse exclusivamente al logro de sus objetivos propios fijados tanto en la Carta Fundamental como en sus leyes orgánicas, y administrarse en conformidad con las disposiciones contenidas en la normativa que regula la administración financiera del Estado -decreto ley N° 1.263 de 1975-, las leyes anuales de presupuestos y demás textos legales que regulan materias financieras (aplica dictamen N° 17.490, de 2009). En ese orden de ideas, cabe manifestar entonces, que cuando le corresponda al Estado pagar los gastos del traslado de las redes eléctricas y de telecomunicaciones, deben adoptarse las medidas necesarias para que el pago no exceda el ámbito señalado por la ley, resguardando la correcta inversión de los fondos públicos, como lo sería, entre otras, la solicitud de los antecedentes técnicos y financieros a las empresas concesionarias relacionados con las obras de traslado que se van a financiar, para lo cual el mandante puede coordinarse con los servicios públicos que correspondan y que tengan funciones de fiscalización sobre los concesionarios respectivos. Puntualizado lo anterior, y en cuanto concierne a las dudas formuladas por el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Bio Bio, respecto del artículo 118 del decreto con fuerza de ley N° 4, de 1959, vigente para las concesiones de telecomunicaciones conforme lo manifestado en el dictamen N° 62.503 de 2006, ya citado, cumple anotar que el mismo previene que si el Estado o las Municipalidades efectuaren obras de rectificación, cambios de nivel o pavimentación definitiva de las calles, plazas y caminos, los concesionarios de servicios eléctricos están obligados a ejecutar en sus líneas de transporte y distribución de energía, líneas telefónicas, telegráficas u otras de telecomunicaciones, sin costo alguno para el Estado o para las Municipalidades, las modificaciones necesarias para no perturbar la construcción o el uso de dichas obras. Pero si estos cambios se repitiesen en menos de diez años de intervalo respecto de una misma parte de la línea, el concesionario quedará exento de pagar las obras de modificación. El inciso segundo agrega que para los efectos de este artículo un cambio completo de trazado no significa rectificación. De las normas recién citadas se advierte que para determinar qué costos son de cargo del Estado, el legislador distingue en materia de telecomunicaciones entre obras de rectificación, cambios de nivel o pavimentación definitiva, por una parte, y las que implican un cambio completo de trazado, por la otra, las que de acuerdo con la ley no significan rectificación. Ahora bien, respecto a lo que debe entenderse por "obras de rectificación", resulta necesario consignar que técnicamente el concepto rectificación no cuenta con una acepción que lo identifique. Luego, que conforme a la definición entregada por el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, rectificar es "reducir algo a la exactitud que debe tener; corregir las imperfecciones, errores o defectos de algo ya hecho...", por lo que es posible entender entonces que las obras de "rectificación" se refieren a las relativas a la corrección de calles, plazas y caminos. Adicionalmente, se advierte que dicho término se encuentra enunciado conjuntamente con las expresiones "cambios de nivel o pavimentación definitiva de las calles, plazas y caminos", los que deben, también, considerarse para los efectos de orientar su interpretación. Asimismo, es útil consignar que la jurisprudencia administrativa ha entendido que el reemplazo de un cruce por la construcción de un paso bajo nivel y de un puente o paso a nivel sobre el anterior, además de una pavimentación definitiva de calles, constituye una obra de mayor envergadura que una mera rectificación o cambio de nivel o pavimentación definitiva (dictamen N° 15.506 de 1996). También se ha manifestado que, atendida su extensión y la envergadura de los trabajos tampoco puede entenderse de aquel tipo el desplazamiento de una avenida en cerca de 4 metros en una extensión cercana a un kilómetro (dictamen 25.643 de 1987). Finalmente, en esta parte, debe también tenerse especialmente presente que los casos en que los cambios deben solventarse por el concesionario suponen una carga para este último, por lo que la regla respectiva debe ser interpretada restrictivamente (aplica dictamen N° 62.503 de 2006). De este modo, y conforme con lo precedentemente expuesto, no toda intervención en un trazado constituye una rectificación, por cuanto para que lo sea, deberá ajustarse a las definiciones y criterios citados. En consecuencia, para determinar si el traslado de postación motivada por ensanches parciales del eje, o por la construcción de bahías, o por ampliación de radio de curvas -a que en general alude el Servicio de Vivienda y Urbanización Región del Bio Bio-, constituyen o no obras de rectificación, habrá que tener en consideración los proyectos respectivos y verificar si estas obras implican correcciones en los términos descritos. Es del caso consignar, adicionalmente, y en atención a lo manifestado sobre el particular por el Servicio de Vivienda y Urbanización recién mencionado, que en las situaciones en que resulten procedentes, los concesionarios se encuentran obligados a efectuar las modificaciones de que se trata. En otro orden de ideas, cabe señalar también que atendido el tenor de las disposiciones analizadas -las del artículo 118 del decreto con fuerza de ley N° 4, de 1959, del Ministerio de Hacienda- así como del artículo 124, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, de 2006, de la Cartera de Economía, Fomento y Reconstrucción, Ley General de Servicios Eléctricos, si las redes e instalaciones subterráneas de las concesionarias no perturban la construcción o el uso de las obras que realizan el Estado o las Municipalidades, éstos no se encuentran habilitados para imponer las modificaciones y, por ende, éstas no quedan regidas por esta normativa. Finalmente, en lo que toca al reemplazo generalizado del material de las instalaciones de telecomunicaciones por elementos nuevos, que el Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano considera improcedente que sea de costo del Estado, las empresas manifiestan la imposibilidad técnica de trasladar físicamente las mismas redes, atendida la necesidad de no interrumpir el servicio, por lo que en algunos casos deben necesariamente reemplazar el tendido existente. Al respecto, cabe señalar que se trata de aspectos técnicos que se deben ponderar en cada caso, y en consecuencia, el Estado deberá resolver de conformidad con los antecedentes que las empresas concesionarias aporten en el momento que se configure la situación que origina la controversia, para lo cual también se podrán requerir los informes de las reparticiones estatales que ejerzan fiscalización sobre ellas.