Dictamen N° 29059/2016

N° 29.059 Fecha: 19-IV-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Rosa Larenas Figueroa y Solange Valenzuela Vidal, y el señor Damián Fuentealba García, funcionarios de la Municipalidad de Chillán, reclamando en contra de los vicios de legalidad de que adolecería el concurso interno convocado por ese ente edilicio en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N° 20.858. Requerida de informe, la Municipalidad de Chillán manifestó, en síntesis, que el proceso concursal realizado en cumplimiento de la precitada disposición, se ajustó a la normativa que regula la materia, negando la existencia de vicios que afectaran su legalidad. Sobre el particular, el citado artículo 2° de la ley N° 20.858, dispone en su inciso primero, que “Las entidades administradoras de salud municipal que, a la fecha de publicación de esta ley, tengan un porcentaje superior al veinte por ciento de su dotación en calidad de contratados a plazo fijo, deberán llamar a concurso interno para incorporarlos a dicha dotación en calidad de contratados indefinidos, con el fin de ajustarse a lo estipulado en el artículo 14, inciso tercero, de la ley N° 19.378, que Establece Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal. Este concurso deberá ser transparente tanto en sus bases como en sus resultados y estar resuelto previo a la fijación de la dotación comunal de salud del año 2016”. Agrega el inciso tercero de la anotada norma, que “Las entidades administradoras fijarán las bases de los concursos, resguardando que en los procesos exista un carácter técnico, objetividad y transparencia, y que se determinen como criterios objetivos de calificación de los postulantes la experiencia y la capacitación”. Finalmente, el inciso cuarto del aludido artículo 2°, previene que “En caso de producirse empates en el concurso interno los funcionarios serán elegidos conforme a los siguientes criterios: en primer término, se seleccionará a los funcionarios que estén desempeñando las funciones del cargo al que postulan; en segundo término, se seleccionará a aquellos que tengan una mayor antigüedad en la dotación de atención primaria de salud de la comuna. En caso de mantenerse la igualdad, se considerará la mayor antigüedad en la atención primaria de salud municipal”. Al respecto, y tal como se concluyó por esta Contraloría General a través del dictamen N° 14.400, de 2016, la obligación de llamar a concurso deriva del imperativo de ajustarse al porcentaje de horas contratadas a plazo fijo en relación a las servidas en calidad de indefinidas, y no de cargos específicos dentro de la dotación. En ese sentido, es útil precisar que para los efectos de determinar el número de horas respecto del cual corresponde convocar a concurso, los municipios deben establecer, en primer término, la dotación de salud en su totalidad, la que, de acuerdo al artículo 10 de la citada ley N° 19.378, equivale al “número total de horas semanales de trabajo del personal que cada entidad administradora requiere para su funcionamiento”, quedando comprendidas en la misma, tanto el personal contratado indefinidamente, como el a plazo fijo -incluyendo al que se desempeña ejecutando los planes y programas de salud a que alude el artículo 56 de tal texto estatutario-, para que, de esa sumatoria, se realice el cálculo del porcentaje del veinte por ciento establecido en el indicado artículo 2°, inciso primero, de la ley N° 20.858, y llame a concurso únicamente por la cifra que exceda de esa proporción (aplica dictamen N° 12.504, de 2016). Ahora bien, consignado el marco normativo y jurisprudencial que regula el concurso de que se trata, resulta procedente referirse a las alegaciones que, en forma específica, se han realizado respecto del mismo. En cuanto a la alegación de la señora Larenas Figueroa, relativa a que las bases del certamen contemplaron la convocatoria para proveer ciertos cargos de la dotación, únicamente en determinados establecimientos de atención primaria de salud municipal, cabe manifestar que del examen del pliego rector del concurso tenido a la vista, consta que efectivamente se identificaron las vacantes en la forma a que alude la peticionaria, lo que no se ajustó a derecho conforme a lo señalado en los párrafos precedentes. Por consiguiente, procede que la Municipalidad de Chillán invalide el certamen de que se trata de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, retrotrayéndolo a la etapa de confeccionar nuevas bases, llamando a concurso respecto, únicamente, del número de horas que se determine conforme a los criterios aludidos en los párrafos anteriores, de lo que tendrá que informar a la Sede Regional del Bío-Bío dentro del plazo de veinte días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Enseguida, tratándose de la alegación formulada por la señora Valenzuela Vidal y el señor Fuentealba García, relativa a la forma de evaluar el factor experiencia, cumple con señalar que según los artículos 38, letra a), de la citada ley N° 19.378, y 19, letra a), del decreto N° 1.889, de 1995, del Ministerio de Salud, dicho elemento debe ser entendido como “el desempeño de labores en el sector salud, medido en bienios”. Al respecto, esta Contraloría General a través de los dictámenes N°s. 2.436, de 2004, y 25.361, de 2012, ha precisado que la expresión “en el sector salud” a que aluden las normas antes indicadas, debe entenderse referida al desempeño efectivo de funciones de atención de salud -esto es, tanto acciones de promoción, protección y recuperación de la salud, como rehabilitación de la persona enferma-, en establecimientos públicos, municipales o corporaciones de salud. Siendo así, corresponde que en la etapa de confección de las bases de un concurso como el de la especie, se establezca que la evaluación del factor experiencia se hará en relación al tiempo en que el candidato de que se trate haya ejercido funciones de atención de salud en establecimientos públicos, municipales o corporaciones de salud, no procediendo que, en esta fase, se contemplen exigencias adicionales, como la de haber desempeñado labores en la misma categoría a la que postula, como ocurrió en esta oportunidad. Lo anterior, por cuanto según lo dispuesto en el mencionado artículo 2°, inciso final, de la ley N° 20.858, el primer criterio de desempate en el evento de que los candidatos tengan igualdad en sus resultados, consiste, precisamente, en preferir a quienes estén desempeñando las funciones del cargo al que postulan -entendiendo que este es cualquiera de la categoría a que pretendan ingresar-, por lo que, si idéntica condición se considerara en una etapa previa a la determinación de los puntajes finales a comparar, significaría valorar dos veces una misma condición, lo que no se aviene con lo prevenido en la norma en examen, específicamente en su inciso primero, parte final, conforme al cual este concurso “deberá ser transparente tanto en sus bases como en sus resultados”. Por consiguiente, ese municipio deberá tener presente lo expuesto, al momento de confeccionar nuevamente las bases del certamen de que se trata. Sin perjuicio de lo manifestado en los párrafos anteriores, se ha estimado menester efectuar algunas precisiones en relación a otras materias reclamadas respecto del concurso interno convocado por ese ente edilicio. En primer término, en cuanto a que el certamen no se habría convocado respecto de todas las categorías funcionarias de la dotación, cumple con precisar que la obligatoriedad de llamar a los concursos internos que emana del citado artículo 2° de la ley N° 20.858, se refiere a la existencia de dotaciones de salud en las cuales hay un porcentaje superior al 20% de horas contratadas a plazo fijo, debiendo hacerse el llamado, únicamente, en relación al total de las horas que excedan tal proporción y, en las categorías que se encuentren sobrepasadas, por lo que no resultó imperativo que se efectuara para cada una de ellas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 27.896, de 2007). Luego, en lo que concierne a la circunstancia de haber decidido la señora Larenas Figueroa no postular al concurso interno de que se trata en atención a que consideró que no aprobaría la etapa de entrevista personal -la que fue prevista primitivamente en la convocatoria, y eliminada con posterioridad-, es necesario anotar que ello constituye un aspecto sobre el cual resulta inoficioso pronunciarse, dado que el respectivo proceso tiene que retrotraerse al estado de confeccionar sus bases. Finalmente, en cuanto a la validez del título profesional de nutricionista de la señora Patricia Lipán Aguilera, que impugna la señora Valenzuela Vidal, cumple con señalar que según el certificado de inscripción en el Registro Nacional de Prestadores Individuales de Salud, que mantiene la Superintendencia de Salud, tenido a la vista, consta que aquella posee dicho diploma, y que este fue otorgado por la Universidad Católica de la Santísima Concepción con fecha 2 de julio de 2005, respecto del cual, por lo demás, esta Contraloría General se ha pronunciado en el sentido de reconocerle su carácter de profesional, como da cuenta el dictamen N° 36.288, de 2008. Transcríbase a los recurrentes, y a la Sede Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República