Dictamen N° 12504/2016

N° 12.504 Fecha: 16-II-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General la Asociación de Funcionarios de la Salud Municipal de la comuna de Valdivia; la Asociación Gremial de Funcionarios de Salud Municipal de la comuna de Recoleta; la Asociación Gremial de Trabajadores de Atención Primaria de Salud de Coquimbo; la Confederación Nacional de Funcionarios de la Salud Municipalizada; los municipios de Valdivia y Lanco; las señoras Irene Vallejos Castillo y Aracely Sepúlveda Betancourt, empleadas de la Municipalidad de Renaico; doña Andrea Palavecinos Tapia y don César Burgos Antivil, servidores de la Municipalidad de Padre Las Casas; la señora Camila Burgos Gatica y don Samuel Riquelme Aburto, ambos con desempeño en la Municipalidad de Loncoche; los señores Carlos Espinoza Melo, Augusto Espinoza Nárvaez y las señoras Kattya Gallardo Bello y Bárbara Pavez Kroll, funcionarios de las Municipalidades de Concepción, Tomé, Cholchol y Lumaco, respectivamente, efectuando diversas consultas, sobre la aplicación del artículo 2° de la ley N° 20.858, especialmente relacionadas con la fijación de la dotación de salud municipal; el procedimiento para determinar si los municipios tienen un porcentaje superior al veinte por ciento de su dotación en calidad de contratados a plazo fijo que los obligue a llamar a los concursos internos previstos en dicha normativa; y, los requisitos legales que esos funcionarios deben observar para acceder a tal derecho. Requeridas al efecto, tanto la Subsecretaría de Redes Asistenciales, y las entidades edilicias pertinentes, proporcionaron su parecer al tenor de las presentaciones antes referidas. Como cuestión previa, conviene precisar que el inciso primero del artículo 2° de la citada ley N° 20.858 dispone que, “Las entidades administradoras de salud municipal que, a la fecha de publicación de esta ley, tengan un porcentaje superior al veinte por ciento de su dotación en calidad de contratados a plazo fijo, deberán llamar a concurso interno para incorporarlos a dicha dotación en calidad de contratados indefinidos, con el fin de ajustarse a lo estipulado en el artículo 14 de la ley N° 19.378, que Establece Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal. Este concurso deberá ser transparente tanto en sus bases como en sus resultados y estar resuelto previo a la fijación de la dotación comunal de salud del año 2016”. A su vez, el inciso segundo de la normativa aludida prescribe que “Podrán participar en los concursos internos los funcionarios que pertenezcan a la dotación de la respectiva entidad administradora de salud municipal en calidad de contratados a plazo fijo a la fecha de publicación de esta ley y que hayan servido en esta durante a lo menos tres años, continuos o discontinuos, anteriores a dicha fecha. Para efectos de lo anterior, también se considerarán los años de servicio en calidad de contratado a honorarios, sujeto a una jornada de trabajo de treinta y tres o más horas semanales. También podrá participar en los concursos internos el personal contratado a honorarios en la respectiva entidad administradora de salud municipal, a la fecha de publicación de esta ley, que haya prestado servicios en esta durante al menos tres años continuos en dicha calidad, anteriores a esa fecha, siempre que se encuentre sujeto a una jornada de trabajo de treinta y tres o más horas semanales”. Precisado ello, y en primer término, la Asociación de Funcionarios de la Salud Municipal de la comuna de Valdivia y esa entidad edilicia, consultan si, para los efectos de la aplicación del inciso primero del artículo 2° de la ley N° 20.858, en la fijación de la dotación de salud municipal, se debió considerar al personal contratado a plazo fijo que se desempeña en esa modalidad ejecutando los planes y programas de salud a que alude el artículo 56 de la ley N° 19.378. Al respecto, cabe recordar que el artículo 10 de ley N° 19.378, define a la dotación de atención primaria de salud municipal como el número total de horas semanales de trabajo del personal que cada entidad administradora requiere para su funcionamiento. El proceso para fijar la dotación, según disponen los artículos 11 y 12 de la citada ley, debe extenderse dentro del lapso comprendido entre el mes de septiembre y el 30 de noviembre del año precedente a aquel en que esta vaya a regir. Ahora bien, la referida dotación constituye una estimación del número de horas requeridas para efectuar las prestaciones propias de la atención primaria de salud municipal, las cuales pueden encontrarse vacantes y luego ser provistas por el órgano edilicio, sea a través de un contrato indefinido o uno a plazo fijo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 74.201, de 2013). Luego, conforme al criterio manifestado en el dictamen N° 71.661, de 2014, en la fijación de la dotación de salud respectiva, los municipios también deben considerar la contratación a plazo fijo o indefinido del personal necesario para la realización de aquellos programas a que alude el anotado artículo 56 de la ley N° 19.378. Por su parte, en el Mensaje Presidencial -Boletín N° 9.973-11- con que se dio inicio a la discusión legislativa de la referida ley N° 20.858, se planteó que dicho cuerpo normativo tiene “el objetivo de permitir el cumplimiento de la disposición del inciso tercero del artículo 14 de la ley N° 19.378, el cual determina que el número de horas contratadas a través de la modalidad de contrato a plazo fijo, esto es, contratos por períodos iguales o inferiores a un año calendario, no podrá ser superior al 20% de la dotación de la entidad administradora”. Lo anterior, dado que en “algunos municipios esta proporción está alterada y mantienen un mayor número de funcionarios en calidad de contratados a plazo fijo. Los afectados, naturalmente desean obtener la mayor estabilidad en sus condiciones laborales que implica el contrato indefinido que les asegura no sufrir la incertidumbre de no saber con certeza si su contrato será renovado o no, al término de su vigencia cada año”. En ese contexto, en la determinación de la dotación de salud municipal, para los efectos de la aplicación del inciso primero del artículo 2° de la ley N° 20.858, los municipios debieron contemplar las horas del personal contratado a plazo fijo que se desempeñan ejecutando los planes y programas de salud a que alude el artículo 56 de la ley N° 19.378, para luego, de ese total, realizar el cálculo del porcentaje del veinte por ciento establecido en el inciso primero del artículo 2° de la normativa en examen. Por consiguiente, aquellas entidades edilicias que no dieron cumplimiento a lo precedentemente expuesto en la estimación de las horas requeridas para ejecutar las prestaciones de atención primaria de salud, para los efectos de llamar a los concursos internos respectivos, conforme con lo previsto en el inciso primero del artículo 2° de la mencionada ley N° 20.858, deberán ajustar sus dotaciones de salud aprobadas para el año 2015. En efecto, en virtud de lo preceptuado en el artículo 53 de la ley N° 19.880, las autoridades respectivas deberán proceder a la invalidación de los actos administrativos que aprobaron las dotaciones de salud en comento, dado que adolecen de un vicio de ilegalidad o error esencial que vulnera el espíritu de la ley N° 20.858 y el objetivo planteado en el Mensaje Presidencial, al excluir en la determinación de la dotación para el año 2015, a los servidores contratados a plazo fijo que se desempeñan ejecutando los planes y programas de salud a que alude el artículo 56 de la ley N° 19.378, impidiendo su participación en los certámenes de que se trata. En razón de lo manifestado precedentemente, correspondería, además, dejar sin efecto los concursos internos que se hayan convocado y realizar un nuevo llamado, a fin de que pueda oponerse a estos el citado personal, en la medida, por cierto, que satisfaga las exigencias previstas en la ley N° 20.858 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 53.548, de 2004). Por su parte, la Confederación Nacional de Funcionarios de la Salud Municipalizada; la Asociación Gremial de Funcionarios de Salud Municipal de la comuna de Recoleta y las señoras Irene Vallejos Castillo y Aracely Sepúlveda Betancourt, ambas funcionarias de la Municipalidad de Renaico, solicitan un pronunciamiento que determine el procedimiento de cálculo del porcentaje a que alude el inciso primero del artículo 2° de la mencionada ley N° 20.858. Sobre el particular, es dable advertir, que conforme a lo dispuesto en el aludido precepto legal, así como de la historia fidedigna de su establecimiento -contenida en el Mensaje Presidencial-, la obligatoriedad de llamar a concursos internos, dice relación con la existencia de un hecho objetivo y cierto, cual es que los contratados a plazo fijo superen en la dotación de salud, a la fecha de publicación de la ley en examen -11 de agosto de 2015- el 20% fijado como máximo en el artículo 14 de la ley N° 19.378. De ello se sigue que, el concepto de dotación que debe aplicarse para determinar el 20% establecido en el inciso primero del artículo 2° de la ley N° 20.858, es el señalado en el ya aludido artículo 10 de la ley N° 19.378 y en la jurisprudencia de esta Contraloría General que en el mencionado dictamen N° 74.201, de 2013, entre otros, indicó que aquella constituye una estimación del número de horas requeridas para efectuar las prestaciones propias de la atención primaria de salud municipal, las cuales pueden encontrarse vacantes y luego ser provistas por el órgano edilicio, sea a través de un contrato indefinido o uno a plazo fijo. En tales condiciones, para determinar si el porcentaje de contratados a plazo fijo al 11 de agosto de 2015, superaba el 20% permitido en el artículo 14 de la ley N° 19.378, deben considerarse las horas efectivamente contratadas a esa data en tal calidad, en relación al número total de horas requeridas para efectuar las prestaciones propias de la atención primaria de salud aprobadas para el departamento de salud respectivo para el año 2015 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 53.212, de 2011). Por consiguiente, corresponde que el cálculo del aludido exceso se ajuste a lo manifestado precedentemente, debiendo los municipios evaluar, en cada caso, si ha procedido convocar a los concursos internos respectivos, en virtud del inciso primero del artículo 2° de la mencionada ley N° 20.858. A su turno, y en relación a los requisitos exigidos para participar en los cértamenes internos en comento, las señoras Andrea Palavecinos Tapia, Bárbara Pávez Kroll, Kattya Gallardo Bello y Camila Burgos Gatica; los señores Augusto Espinoza Nárvaez, Carlos Espinoza Melo y Samuel Riquelme Aburto; todos funcionarios de las entidades edilicias ya individualizadas; la Asociación Gremial de Trabajadores de Atención Primaria de Salud de Coquimbo y la Municipalidad de Lanco, solicitan un pronunciamiento que precise si para los efectos de computar los 3 años, continuos o discontinuos, a que hace alusión el inciso segundo del artículo 2° de la anotada ley N° 20.858, es posible considerar el tiempo laborado en calidad de contratado con carácter de indefinido en virtud de la ley N° 19.378; regidos por el Código del Trabajo; bajo las normas de la ley N° 18.883; y, los desempeños efectuados como práctica profesional. En relación con dichas consultas, es dable recordar que el inciso segundo del artículo 2° de la referida ley N° 20.858, dispone, en lo que interesa que “Podrán participar en los concursos internos los funcionarios que pertenezcan a la dotación de la respectiva entidad administradora de salud municipal en calidad de contratados a plazo fijo a la fecha de publicación de esta ley y que hayan servido en esta durante a lo menos tres años, continuos o discontinuos, anteriores a dicha fecha”. De la norma citada, es posible advertir, por una parte, que los beneficiarios con la medida excepcional de acceder vía concurso interno a la calidad de contratados en forma indefinida, son los funcionarios que pertenezcan a la dotación de la respectiva entidad administradora de salud municipal en calidad de contratados a plazo fijo a la fecha de publicación de la citada ley y, por otra, que el tiempo útil para computar los 3 años continuos o discontinuos, a que alude esa disposición, es aquel en que se han desempeñado en esa condición. En ese contexto, es menester considerar que en el Mensaje Presidencial con que se dio inicio a la discusión legislativa de la ley N° 20.858, se indicó que “Sus disposiciones están destinadas a permitir un mejor clima laboral a través de normas que aseguren el acceso del personal afecto al Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal a mejores condiciones de trabajo en los correspondientes establecimientos municipales de atención primaria de salud. En este sentido, viene a afianzar una condición de justicia en su situación laboral para el personal que beneficia”. Agrega el citado Mensaje Presidencial que, “A este concurso sólo se podrán presentar aquellos funcionarios que hayan pertenecido a la dotación de la respectiva entidad administradora de salud municipal en calidad de contratados a plazo fijo a la fecha de publicación de la ley y que hayan laborado para ésta durante a lo menos tres años continuos o discontinuos anteriores a la misma”. “De esta manera, se mantiene la exigencia de que el ingreso a un contrato indefinido debe efectuarse a través de un concurso. Al mismo tiempo, se brinda la oportunidad a personas que se han desempeñado durante largos períodos sobre la base de un contrato a plazo fijo a acceder a esta modalidad de contratación permanente que les ofrece mayor estabilidad en sus empleos”. Por tanto, a la luz de los criterios expuestos, es dable concluir que en el plazo de tres años continuos o discontinuos a que se refiere el inciso segundo del artículo 2° de la ley N° 20.858, procede considerar solo los nombramientos que los funcionarios regidos por la ley N° 19.378, hayan tenido en calidad de contratados a plazo fijo, excluyéndose, por ende, las designaciones con carácter indefinido y las labores realizadas en virtud de los preceptos de la ley N° 18.883 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 54.944, de 2004; 27.896, de 2007 y, 34.838, de 2015). En ese contexto, y aplicando idéntico criterio al expuesto, se deben excluir en el cómputo de la referida experiencia, los desempeños efectuados como práctica profesional, toda vez que estos alumnos carecen de la calidad jurídica de funcionarios a plazo fijo, regidos por la ley N° 19.378. Ahora bien, tratándose del período servido bajo las normas del Código del Trabajo, es menester recordar que el N° 1) del artículo 1° de la ley N° 20.250, sustituyó el artículo 3° de la ley N° 19.378, referido al ámbito de aplicación de este último texto legal, en orden a que desde la vigencia de dicha modificación, todo el personal de los departamentos de salud municipal que señala, se rige íntegramente por ese estatuto. Por su parte, el artículo tercero transitorio de la citada ley N° 20.250, ordena el traspaso, por una sola vez, a la dotación de la correspondiente entidad administradora de salud comunal del personal que labora según las normas del Código del Trabajo que, al 1 de septiembre de 2007, desempeñe funciones directamente relacionadas con la atención primaria de salud y cuya vinculación persista tanto a la fecha de publicación de ese texto legal, esto es, al 9 de febrero de 2008, como a aquella en que dicha medida se materialice, mediante la dictación del respectivo decreto, siendo su contrato a plazo fijo o indefinido, según la calidad jurídica que tenían bajo el ordenamiento laboral a la fecha del mismo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 33.164, de 2010). En tales condiciones, y en consideración a que al 9 de febrero de 2008 -data de publicación de la mencionada ley N° 20.250-, aún existía personal dependiente de los departamentos de salud municipal respectivos, que se regía por el Código del Trabajo, es dable colegir que el tiempo servido bajo ese ordenamiento resulta idóneo para los efectos de verificar la antigüedad requerida en el inciso primero del artículo 2° de la ley N° 20.858, solo respecto de aquellos trabajadores que se hubieren desempeñado como contratados a plazo fijo y, que fueron traspasados en esa misma calidad para servir bajo las normas de la ley N° 19.378 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 30.029, de 2013). Con todo, y respecto del lapso de incorporación a la dotación de salud en calidad de contratado a plazo fijo, para los efectos de dar cumplimiento al tiempo de tres años, continuos o discontinuos exigido, debe entenderse por año el período de doce meses, a contar desde un día cualquiera, lo que en la especie, corresponde computar desde el día siguiente a la fecha de publicación de la ley N° 20.157 -6 de enero de 2007-, toda vez que aquella normativa, de conformidad con lo preceptuado en su artículo sexto transitorio, constituye un precedente del anotado inciso segundo del artículo 2° de la ley N° 20.858, hasta el 11 de agosto de 2015, data establecida específicamente por este último texto legal para estos efectos (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 54.944, de 2004, y, 34.838, de 2015). Finalmente, la señora Bárbara Pavez Kroll y don César Burgos Antivil, consultan si para verificar la antigüedad requerida en el inciso segundo del artículo 2° de la ley N° 20.858, son útiles los servicios prestados en calidad de contratados a honorarios en el Departamento Social de la Municipalidad de Lumaco y en la Secretaría Comunal de Planificación de la Municipalidad de Padre Las Casas, respectivamente. En relación con lo anterior, es menester indicar que el antedicho inciso segundo del artículo 2° de la ley N° 20.858, prescribe, en lo pertinente, que para los efectos de computar los tres años continuos o discontinuos “también se considerarán los años de servicio en calidad de contratado a honorarios, sujeto a una jornada de trabajo de treinta y tres o más horas semanales”. En ese sentido, resulta útil recurrir también a la historia fidedigna de la anotada ley N° 20.858 -boletín N° 9.973-11- de la cual se advierte que en la discusión general de la Comisión de Salud, específicamente, de la intervención de la Subsecretaria de Redes Asistenciales, señora Angélica Verdugo, que para el cómputo de la experiencia de tres años mencionada expresó que “sería compatible la participación en el concurso de un trabajador que se ha desempeñado por años en salud municipal en calidad de honorarios y que al momento de la publicación de la ley esté prestando servicios en calidad de plazo fijo.” De esta manera, de la reseñada preceptiva, y de los objetivos planteados en la citada discusión, cabe concluir que solo resultan útiles para computar los tres años continuos o discontinuos de que se trata, los servicios prestados como contratados a honorarios en la atención primaria de salud municipal, excluyéndose, por ende, los desempeños en esa calidad en otras áreas municipales. Sin perjuicio de ello, dable es hacer presente que de conformidad con lo manifestado en el dictamen N° 4.541, de 2016, puede participar en los concursos internos previstos en el citado inciso segundo del artículo 2°, de la ley N° 20.858, el personal contratado a honorarios que se encuentre prestando servicios a la data de publicación de ese texto legal y, que se haya desempeñado en esa calidad con una jornada de 33 horas semanales al menos durante tres años continuos, en la respectiva entidad administradora de salud municipal. Transcríbase a la Asociación Gremial de Funcionarios de Salud Municipal de la comuna de Recoleta; a la Asociación Gremial de Trabajadores de Atención Primaria de Salud de Coquimbo; a la Confederación Nacional de Funcionarios de la Salud Municipalizada; a las Municipalidades de Valdivia y Lanco; a las señoras Irene Vallejos Castillo, Aracely Sepúlveda Betancourt, Andrea Palavecinos Tapia, Kattya Gallardo Bello, Bárbara Pavez Kroll y Camila Burgos Gatica; a los señores Samuel Riquelme Aburto, Carlos Espinoza Melo, Augusto Espinoza Nárvaez y César Burgos Antivil; a la Subsecretaría de Redes Asistenciales; a todas las Contralorías Regionales; a la Subdivisión de Auditoría e Inspección y a la Unidad de Validación y Registro, ambas de la División de Municipalidades de esta Sede Central. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República