Dictamen N° 14400/2016

N° 14.400 Fecha: 23-II-2016 Las Contralorías Regionales de Valparaíso y de La Araucanía han remitido las presentaciones efectuadas tanto por las señoras Gregoria Fuentes Almonacid, Brígida Barraza Neculmán, Adelina Mella Plaza, Sonalida Tolosa Concha y Yanira Velásquez Velásquez, como por el señor Máximo Cabrera Sanhueza, relativas a los vicios que, a juicios de estos, habrían afectado la legalidad de los certámenes realizados con el objeto de dar cumplimiento al artículo 2° de la ley N° 20.858, en las municipalidades de Algarrobo y Padre Las Casas. En un tenor similar, la señora María Teresa Osorio Rivas reclama respecto del concurso interno efectuado con el mismo objeto, en la Municipalidad de San Ramón. Requeridas de informe, las municipalidades de Algarrobo, Padre Las Casas y San Ramón han manifestado, en síntesis, que los procesos concursales realizados en cumplimiento del citado artículo 2° de la ley N° 20.858, se han ajustado a la normativa que regula la materia, negando la existencia de vicios que hayan afectado su legalidad. Sobre el particular, es pertinente consignar, como cuestión previa, que el mencionado artículo 2° de la ley N° 20.858, dispone en su inciso primero, que “Las entidades administradoras de salud municipal que, a la fecha de publicación de esta ley, tengan un porcentaje superior al veinte por ciento de su dotación en calidad de contratados a plazo fijo, deberán llamar a concurso interno para incorporarlos a dicha dotación en calidad de contratados indefinidos, con el fin de ajustarse a lo estipulado en el artículo 14 de la ley N° 19.378, que Establece Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal. Este concurso deberá ser transparente tanto en sus bases como en sus resultados y estar resuelto previo a la fijación de la dotación comunal de salud del año 2016”. Agrega el inciso siguiente que, “Podrán participar en los concursos internos los funcionarios que pertenezcan a la dotación de la respectiva entidad administradora de salud municipal en calidad de contratados a plazo fijo a la fecha de publicación de esta ley y que hayan servido en esta durante a lo menos tres años, continuos o discontinuos, anteriores a dicha fecha. Para efectos de lo anterior, también se considerarán los años de servicio en calidad de contratado a honorarios, sujeto a una jornada de trabajo de treinta y tres horas o más semanales. También podrá participar en los concursos internos el personal contratado a honorarios en la respectiva entidad administradora de salud municipal, a la fecha de publicación de esta ley, que haya prestado servicios en esta durante al menos tres años continuos en dicha calidad, anteriores a esa fecha, siempre que se encuentre sujeto a una jornada de trabajo de treinta y tres o más horas semanales”. Enseguida, el inciso tercero del aludido artículo 2°, dispone que “Las entidades administradoras fijarán las bases de los concursos, resguardando que en los procesos exista un carácter técnico, objetividad y transparencia, y que se determinen como criterios objetivos de calificación de los postulantes la experiencia y la capacitación”. Finalmente, el inciso cuarto previene que “En caso de producirse empates en el concurso interno los funcionarios serán elegidos conforme a los siguientes criterios: en primer término, se seleccionará a los funcionarios que estén desempeñando las funciones del cargo al que postulan; en segundo término, se seleccionará a aquellos que tengan una mayor antigüedad en la dotación de atención primaria de salud de la comuna. En caso de mantenerse la igualdad, se considerará la mayor antigüedad en la atención primaria de salud municipal”. Precisado el marco normativo que regula los concursos internos de que se trata, resulta del caso referirse a las alegaciones que, en forma específica, se realizaron respecto de los certámenes convocados en los municipios de Algarrobo, Padre Las Casas y San Ramón. En primer término, en lo que concierne al concurso convocado en la Municipalidad de Algarrobo, las señoras Mella Plaza y Tolosa Concha han reclamado sobre la incorporación en las bases del certamen, de un elemento de evaluación distinto a los de experiencia y capacitación previsto en la citada ley N° 20.858. Al respecto, es útil precisar que si bien conforme al mencionado artículo 2°, inciso primero, de la ley N° 20.858, el certamen de que se trata reviste el carácter de interno, lo que implica que, sin perjuicio de no resultarle aplicables las normas contenidas en el Título II, Párrafo 1°, artículos 31 y siguientes, de la indicada ley N° 19.378 -contempladas únicamente para los concursos públicos, que es el mecanismo general a través del cual se puede acceder a una dotación de salud municipal en forma indefinida-, debe, en todo caso, ajustarse a lo dispuesto en la normativa específica que lo regula, esto es, sujetarse estrictamente al principio de transparencia a que alude el inciso tercero del precepto en examen. En relación a la forma en que debe ser observado dicho principio en la etapa de confección de las bases, la anotada disposición prevé que estas tienen que ser establecidas por las entidades administradoras de salud municipal; resguardar que en los procesos concursales exista un carácter técnico, objetividad y transparencia; y, determinar, como criterios objetivos de calificación de los postulantes, la experiencia y la capacitación. Como puede advertirse, resulta improcedente establecer en el pliego de condiciones de este tipo de concurso, una evaluación adicional a la de la experiencia y la capacitación, más aún si esta reviste carácter subjetivo, como en el caso de una entrevista personal. Corrobora lo expuesto, lo señalado en el Mensaje Presidencial con que se dio inicio a la discusión legislativa de la referida ley N° 20.858, en el sentido de establecer que dicho cuerpo normativo tenía como objetivo “aplicar criterios de justicia en la situación contractual y laboral de determinados grupos de trabajadores a los que favorece, los cuales se encuentran en una situación desmedrada respecto de la de otros grupos de funcionarios que ejercen idénticas funciones”, mediante la convocatoria a concursos internos, cuyas bases deberían contemplar “la experiencia y la capacitación como criterios objetivos de calificación”. Por consiguiente, resultó improcedente que la Municipalidad de Algarrobo estableciera un criterio adicional en las bases del certamen convocado en cumplimiento de la normativa en análisis, para evaluar a los postulantes, como lo fue el de someterlos a una entrevista, razón por la que dicho ente edilicio tendrá que invalidar el concurso en examen, retrotrayéndolo a la etapa de confección de sus bases, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, de lo que deberá informar a la Sede Regional de Valparaíso dentro del plazo de veinte días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Enseguida, en lo que concierne a la negativa por parte de la Municipalidad de Algarrobo en orden a aceptar la postulación de las señoras Fuentes Almonacid y Barraza Neculmán, en razón de no encontrarse prestando funciones a la data de publicación de la examinada ley N° 20.858, esto es, al 11 de agosto de 2015, cumple con precisar que si bien las contrataciones de las afectadas expiraron el 31 de julio de esa anualidad -por el solo vencimiento del plazo por el que fueron aprobadas-, aquellas debieron ser renovadas con posterioridad a esa data, dado que estaban amparadas por la norma de protección a que alude el artículo 25 de la ley N° 19.296, como consta del certificado N° 504/2015/270, de 23 de septiembre de 2015, de la Dirección del Trabajo, no advirtiendo que la calidad de dirigentes gremiales de que da cuenta dicho documento haya sido impugnada ante el Tribunal Electoral Regional pertinente (aplica dictámenes N°s. 47.624, de 2004, y 14.958, de 2015). Con todo, es dable advertir que de acuerdo al citado artículo 2°, inciso segundo, de la ley N° 20.858, para participar en los concursos internos de que se trata, no basta -en lo que importa- que quien postule haya estado contratado a plazo fijo a la data de publicación de dicho texto legal, sino que, además, debe haberse desempeñado en la respectiva entidad edilicia, tanto en tal calidad, como a honorarios -con una jornada de treinta y tres horas o más-, por un período de, a lo menos, tres años continuos o discontinuos anteriores a dicha fecha, condición que no cumpliría la señora Fuentes Almonacid, según se desprende del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado, que mantiene esta Contraloría General. Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos precedentes, se ha estimado menester efectuar algunas precisiones en relación a otras materias reclamadas respecto del concurso convocado por la Municipalidad de Algarrobo. En primer término, en cuanto a la alegación que formulan las señoras Fuentes Almonacid, Mella Plaza y Tolosa Concha, concerniente a la forma de integrar la pertinente comisión de concursos, específicamente sobre que esta habría sido conformada por la señora Clarisa Torrealba Bahamondes y el señor Víctor Loyola Gamboa, quienes, según su entender, no tendrían derecho a constituirla por las razones que exponen, cumple con manifestar que la Sede Regional de Valparaíso ya se pronunció en relación a la situación de dichos funcionarios mediante los oficios N°s. 19.076 y 20.354, ambos de 2015 -cuyas copias se adjuntan para su conocimiento-, en el sentido que si bien existían algunas irregularidades a su respecto, tocantes -en lo que importa- al empleo que desempeñaban, estas se subsanaron, por lo que se desestiman sus denuncias. Asimismo, en cuanto a la negativa de la autoridad en orden a capacitar a la señora Tolosa Concha, cuestión que según su entender, habría influido en la puntuación que obtuvo en el elemento pertinente, resulta menester señalar que si bien las entidades administradoras de salud municipal tienen el deber de dar cumplimiento a las normas que inspiran el proceso de formación del personal regido por la ley N° 19.378, como por lo demás ha sido reconocido por esta Contraloría General a través del dictamen N° 2.563, de 2013, entre otros, la interesada no adjuntó antecedente alguno del que se desprenda que se le impidió acceder a aquel, por lo que se rechaza su reclamo. Por otra parte, en lo que se refiere al certamen interno convocado por la Municipalidad de San Ramón, respecto del cual la señora Osorio Rivas reclama en relación a haber cargos que pese a existir con anterioridad a la publicación de la citada ley N° 20.858, no fueron debidamente concursados, cumple con señalar que la obligatoriedad para convocar los certámenes internos que emana del artículo 2°, dice relación con las dotaciones de salud que tienen un porcentaje de horas contratadas a plazo fijo superior al 20%. En tal sentido, conviene precisar que, luego que una entidad administradora constate que en su dotación de salud -fijada con arreglo a lo dispuesto en los artículos 11 y 12, de la mencionada ley N° 19.378-, existe un porcentaje de contratados a plazo fijo que sobrepasa el 20% del total de sus horas, debe convocar a concurso interno por aquel porcentaje que represente ese exceso. Como se advierte, la obligación de llamar a concurso deriva del imperativo de ajustarse a lo dispuesto en el ya indicado artículo 14, inciso tercero, de la ley N° 19.378, esto es, que el número de horas contratadas a plazo fijo no excedan del 20% del total de horas de la dotación -entendiendo por esta, el “número total de horas semanales de trabajo del personal que cada entidad administradora requiere para su funcionamiento”, según el artículo 10 del anotado cuerpo estatutario-, por lo que no implica que aquel deba convocarse por la totalidad de horas contratadas a plazo fijo a la data de publicación de la indicada ley N° 19.378. Luego, respecto del reclamo que formula la recurrente, relativo, en síntesis, a que el procedimiento concursal se habría llevado a cabo sin cumplir las formalidades previstas para los concursos públicos, es dable reiterar que estas le resultan inaplicables, por lo que dicha entidad edilicia no se encontraba en el imperativo de observarlas, desestimándose por ende, su alegación en tal sentido. Asimismo, tratándose de la acusación que efectúa respecto de que habrían existido postulantes que se opusieron al certamen sin satisfacer los requisitos para ello, es dable señalar que no resulta posible pronunciarse en relación a tal aseveración, toda vez que la interesada ha omitido acompañar los antecedentes necesarios tanto para identificar a las personas a quienes se refiere, como las exigencias que pudieron ser incumplidas por aquellas. Finalmente, cumple con referirse al certamen interno convocado en la Municipalidad de Padre Las Casas, respecto del cual la señora Velásquez Velásquez reclama que no se concursaron los cargos de técnico en nivel superior en podología, aun cuando ella se desempeñaba como tal a la data de publicación de la citada ley N° 20.858; y, que no se le consideró para proveer una de las plazas de técnico en nivel superior en enfermería. Respecto de la primera de sus alegaciones, conviene reiterar que la obligatoriedad para convocar los certámenes internos que emana del artículo 2°, dice relación con las dotaciones de salud que tienen un porcentaje de horas contratadas a plazo fijo superior al 20%, por lo que el llamado a concurso debe ser únicamente sobre el número de horas que exceda tal proporción, y no en atención a cargos determinados, por lo que la Municipalidad de Padre Las Casas debía convocar el certamen, en lo que importa, en relación a un número de horas de la categoría c) que se encontraban en tal supuesto. Luego, tratándose del segundo reclamo que formula la interesada, relativo a que no habría sido considerada para proveer uno de los cargos de técnico en nivel superior en enfermería, cumple con manifestar que tanto del acta N° 2 del certamen en comento, como de lo informado por ese municipio a través del ordinario N° 1.963, de 2015, se desprende que su postulación fue desestimada porque lo fue para servir un cargo de podólogo, respecto del cual aquel no se convocó. Sobre la materia, y tal como se manifestara precedentemente, la convocatoria al certamen debe ser respecto de un número de horas y no de cargos determinados, toda vez que lo contrario implicaría impedir postular a quienes, cumpliendo los requisitos específicos que prevé el citado artículo 2° de la ley N° 20.858 para oponerse, y los generales propios de la categoría de que se trate, no cuenten con los estudios afines a las plazas particulares respecto de las cuales se llama a concurso. Por consiguiente, la Municipalidad de Padre Las Casas deberá invalidar el procedimiento concursal de que se trata, con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 53 de la ley N° 19.880, retrotrayéndolo a la etapa de confección de las bases en los términos expuestos, informando de ello a la Sede Regional de La Araucanía, en el plazo de veinte días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a las señoras Fuentes Almonacid, Barraza Neculmán, Mella Plaza, Tolosa Concha, Velásquez Velásquez, al señor Cabrera Sanhueza, a las Municipalidades de Padre Las Casas y San Ramón, a todas las Contralorías Regionales; a la Subdivisión de Auditoría e Inspección y a la Unidad de Validación y Registro, ambas de la División de Municipalidades de esta Sede Central. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República