Dictamen N° 292787/2022

N° E292787 Fecha: 28-XII-2022 I. Antecedentes. Don Antonio Rubilar Suárez, en representación de WOM S.A., solicita un pronunciamiento que, en lo medular, implica determinar si la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL) se ajustó a derecho al dictar la resolución exenta N° 1.129, de 2021, que estableció los requisitos mínimos de verificación y procedimientos de seguridad aplicables con motivo de la entrega, reposición o activación de tarjetas SIM -Subscriber Identity Module- por las concesionarias móviles a los usuarios titulares de la numeración respectiva. Expone que, si bien dicho acto fue modificado por la SUBTEL mediante su resolución exenta N° 605, de 2022 -en forma previa a resolver los recursos de reposición y jerárquicos interpuestos en su contra por las empresas concesionarias que menciona, recogiendo, en parte, los argumentos presentados en esas impugnaciones-, pervive la mayor parte de su contenido que fija, a su juicio, medidas desproporcionadas. Agrega que esos recursos fueron, en definitiva, rechazados por la SUBTEL -por su resolución exenta N° 1.100, de 2022- y por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT) -a través de su resolución exenta N° 1.680, de 2022-, correspondientemente, sin atender, en el fondo, los vicios de que adolece la referida resolución exenta N° 1.129, de 2021 y que fueron reclamados, en esas instancias, por la empresa recurrente. En particular, alega que la SUBTEL no tendría competencia para dictar a través de una resolución exenta normas de carácter general -como la de la especie- que contempla en su artículo 6°, en lo que interesa, la exigencia de proceder con algún tipo de validación biométrica para garantizar la identidad de las partes. Expresa que dicho mecanismo de verificación no está previsto en el decreto N° 18, de 2014, del MTT, que aprueba el reglamento de servicios de telecomunicaciones que indica y, además, resulta desproporcionado, por su onerosidad y por existir diferentes medios y herramientas más idóneas y razonables que permiten diligentemente alcanzar la misma finalidad. Concluye su presentación, objetando que el citado artículo 6° de la resolución exenta N° 1.129, de 2021, obliga además a recabar y emplear en los casos que prevé, a fin de acreditar la identidad del solicitante, el correo electrónico del usuario -tanto de clientes de prepago como de postpago-, lo que implica darle un tratamiento a ese dato personal sin sujeción a la ley N° 19.628. Requerida al efecto, la SUBTEL informa que en atención a una serie de denuncias recibidas relativas al acceso y utilización ilegítima de tarjetas SIM por personas distintas a los titulares de la numeración respectiva, se advirtió la necesidad de fortalecer los sistemas y procesos de las concesionarias destinados a la entrega, reposición y/o activación de estas. Agrega, en lo atingente, que la obligación de las concesionarias de garantizar la identidad de sus clientes se encuentra ya contenida en un acto de naturaleza reglamentaria, esto es, en el artículo 15 del decreto N° 18, de 2014, del MTT y la resolución cuestionada simplemente detalla de manera uniforme para la industria, la forma en que debe verificarse materialmente esa comprobación de identidad en la contratación de un servicio específico de telecomunicaciones. Finaliza señalando que las concesionarias ya disponen, mayoritariamente, de los correos electrónicos de los usuarios o suscriptores de post pago para efectos de facturar, así como de los de prepago que han decidido registrarse en la concesionaria y que el único objetivo para su utilización apunta precisamente a su protección, a fin de contactarlo para que confirme o rechace el procedimiento de entrega o reposición de una tarjeta SIM eventualmente iniciado. II. Fundamento Jurídico. Sobre el particular, es menester anotar que el artículo 1°, inciso primero, del decreto ley N° 1.762, de 1977, que crea la SUBTEL, previene que al MTT le compete la tuición y la dirección técnica superiores de las telecomunicaciones del país, mientras que su artículo 4° agrega que corresponderá a esa Cartera “adoptar todas las medidas técnicas normativas necesarias para orientar, controlar, dirigir, coordinar, fomentar, desarrollar, estructurar y organizar las Telecomunicaciones del país”. Asimismo, que acorde a los artículos 6°, inciso primero, de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones (LGT), y 6°, letras c) y e) del citado decreto ley N° 1.762, de 1977, concierne a la nombrada Secretaría de Estado, a través de la SUBTEL, la aplicación y control de los citados cuerpos legales y de sus reglamentos, velar por su cumplimiento y por el de las normas técnicas y demás instrumentos que indica. Enseguida, cabe precisar que el referido artículo 6° de dicho decreto ley faculta a la SUBTEL para “dictar las normas técnicas sobre telecomunicaciones y controlar su cumplimiento” -letra g)- así como coordinar con los organismos y entidades pertinentes la dictación de las normas relativas, entre otras, a la fabricación y uso de material y equipo de telecomunicaciones -letra j)-. También, que su artículo 7° estatuye que “El Subsecretario de Telecomunicaciones es la autoridad competente para conocer y resolver acerca de las materias de carácter técnico relativas a las telecomunicaciones”, añadiendo, en su inciso segundo, que en el ejercicio de estas facultades podrá adoptar todas las medidas que sean necesarias y aplicar las sanciones administrativas que se establezcan en la legislación respectiva. Por su parte, conforme al artículo 7°, inciso final, de la LGT, a la SUBTEL le corresponde “controlar y supervigilar el funcionamiento de los servicios públicos de telecomunicaciones y la protección de los derechos del usuario, sin perjuicio de las acciones judiciales y administrativas a que éstos tengan derecho”. A su turno, la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 29.031, de 2008 y E120676, de 2021, ha reconocido que el legislador ha encomendado a la SUBTEL la tarea de controlar y supervigilar el funcionamiento de los servicios públicos de telecomunicaciones y de proteger los derechos del usuario, encontrándose facultada para dictar normas técnicas que definan o desarrollen aspectos de detalle necesarios para hacer efectiva la regulación aplicable. Asimismo, cabe anotar que el último de los pronunciamientos citados determinó que se ajusta a la legislación vigente que la norma técnica que emana de la SUBTEL se dicte a través de una resolución exenta, de acuerdo a lo requerido en la resolución N° 7, de 2019, de esta Contraloría General, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón. Relacionado con lo expuesto, esta Entidad de Fiscalización ha señalado que los organismos de la Administración del Estado en el ejercicio de sus atribuciones deben sujetarse estrictamente al marco fijado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia y ceñirse al ámbito de las competencias que le son propias, no pudiendo imponer menores o mayores exigencias que las prevista en las leyes y reglamentos atingentes, pues lo contrario, significaría actuar en contravención al principio de juridicidad que consagran los artículos 6° y 7° de la Ley Suprema y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 64.227, de 2009 y 10.084, de 2020, ambos de este origen). Sobre la materia, es del caso consignar también que compete al Servicio de Registro Civil e Identificación, en atención a lo dispuesto en los artículos 3° y 4°, N° 4, de la ley N° 19.477, establecer y registrar la identidad civil de las personas y otorgar los documentos oficiales que la acreditan, siendo obligación de los Oficiales Civiles -según el artículo 33, Nº 5, de esa norma legal- “intervenir en el proceso de filiación civil y penal de las personas y supervisar el correcto otorgamiento de las cédulas de identidad, pasaportes y demás documentos de identificación que se tramiten en su Oficina”. Al respecto, la jurisprudencia de esta Entidad de Fiscalización ha definido que la cédula de identidad expedida por el indicado servicio es un instrumento oficial cuyo objeto es acreditar la identidad civil de un individuo, por lo que su exhibición permite corroborarla (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 30.942, de 2010, y 15.390 y 78.192, ambos de 2014, de este origen). Por su parte, conforme al artículo 15, literal c), del decreto N° 18, de 2014, del MTT, “la contratación, de uno o más de los servicios de telecomunicaciones regulados en el presente reglamento, deberá asegurar a los interesados y suscriptores, un procedimiento informado y transparente, debiendo observarse lo siguiente: c) Para todos los actos conducentes a la celebración, modificación o término del contrato, los proveedores de servicios de telecomunicaciones deberán contemplar mecanismos que permitan garantizar la identidad de las partes”. Luego, el artículo 24 de ese cuerpo reglamentario prescribe que “Los datos personales de suscriptores y usuarios recabados por los proveedores de servicios de telecomunicaciones con motivo de la contratación y suministro de los servicios de telecomunicaciones regulados en el presente reglamento, sólo podrán utilizarse para los fines específicos asociados a la prestación del servicio, debiendo someterse en el tratamiento de tales datos a lo previsto al efecto en la Ley Nº19.628, Sobre Protección de la Vida Privada”. III. Análisis y conclusión. En el reseñado contexto normativo y jurisprudencial, cabe señalar primeramente que no resulta cuestionable que la SUBTEL defina, con carácter general, aspectos técnicos de detalle que permitan hacer efectivas las obligaciones que impone el ordenamiento jurídico a los concesionarios de telecomunicaciones, entre ellas, la de garantizar la identidad de las partes según prevé el artículo 15, letra c), del decreto 18, de 2014, del MTT. Lo anterior, teniendo, además, presente que a esa Subsecretaría le corresponde controlar y supervigilar el funcionamiento de los servicios públicos de telecomunicaciones y proteger los derechos de los usuarios. Asimismo, acorde a lo indicado en el dictamen N° E120676, de 2021, de este origen, se aviene a la regulación vigente que las normas técnicas que dicte la SUBTEL se formalicen mediante una resolución exenta del trámite de toma de razón, debiendo su contenido enmarcarse en el ámbito de competencias de esa entidad y los límites que el ordenamiento jurídico ha fijado al ejercicio de esta facultad. Enseguida, cabe expresar que siendo la cédula de identidad un documento oficial cuyo objeto es acreditar la identidad civil de una persona, no se advierte el sustento normativo para que el artículo 6° de la mencionada resolución exenta N° 1.129, de 2021, establezca adicionalmente la obligación de proceder a algún tipo de validación biométrica del solicitante para el caso en que la etapa inicial -de solicitud de entrega o reposición de la tarjeta SIM- sea presencial y coincida con la etapa de su entrega o de reposición material, determinando, también, que nunca podrá prescindirse de ella tratándose de una portación, por lo que tal exigencia no se ajusta a derecho. Adicionalmente, se observa que ese tipo de verificación se requiere solo para la modalidad presencial de la etapa inicial que se desarrolla simultáneamente con la de entrega o reposición material de la tarjeta SIM, en circunstancias que si estas etapas se llevan a cabo por vía telefónica o a través de canales remotos -artículos 6° y 7° de la indicada resolución exenta- no se contempla tal requerimiento. Por otro lado, tampoco resulta coherente el requerimiento de efectuar algún tipo de validación biométrica, en los términos del reseñado artículo 6°, con lo anotado en el artículo 5° de ese mismo acto, que la considera como un control más estricto o adicional por parte de la concesionaria, a las obligaciones establecidas en la norma técnica en comento. Luego, con relación al empleo de los correos electrónicos previsto en el citado artículo 6° como un mecanismo de seguridad, corresponde indicar que atendido el tenor del artículo 24 del decreto N° 18, de 2014, del MTT, no se advierte reproche jurídico que formular sobre el particular, en tanto la entrega, reposición y/o activación de la tarjeta SIM al titular de la numeración correspondiente constituye una actividad esencial e inherente a la ejecución del contrato y la prestación del servicio de que se trata. Ello, sin desmedro de las facultades que en materia de protección de datos personales conciernen al Consejo para la Transparencia, de acuerdo con las leyes N°s. 19.628 y 20.285 (aplica criterio contenido en el dictamen N° E282778, de 2022, de este origen). En consecuencia, procede que la SUBTEL adopte las acciones tendientes a adecuar la norma técnica impugnada de acuerdo con lo consignado en el presente pronunciamiento, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, dentro del plazo de 20 días contado desde la recepción de este oficio. Lo anterior, por cierto, es sin perjuicio del ejercicio de las potestades fiscalizadoras que asisten a la SUBTEL en este ámbito, a fin de velar por los derechos de los usuarios y la obligación de las concesionarias de garantizar, en sus procesos de contratación, la identidad de las partes según lo prevé el citado artículo 15, letra c), del citado decreto N° 18, de 2014, del MTT. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República