Dictamen N° 29461/2017

N° 29.461 Fecha: 10-VIII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Marlene Gimpel Madariaga, excontratada a honorarios en la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, solicitando el pago de los trabajos extraordinarios que cumplió en esa institución durante el año 2015, la que le denegó el beneficio. Requerido de informe, ese organismo manifestó, en síntesis, que la interesada se encontraba imposibilitada legalmente de cumplir las labores a que alude, pues el Estatuto Administrativo impide realizar trabajos extraordinarios a los funcionarios con jornada parcial, de modo que ello implicaría el reconocimiento de beneficios superiores a los de los servidores públicos. Agrega que el eventual derecho al cobro de las horas trabajadas en exceso se encontraría extinguido en aplicación del artículo 99 del Estatuto Administrativo, que establece la prescripción de las asignaciones que establece ese estatuto, en el plazo de seis meses desde que se hicieron exigibles. Adicionalmente, adjunta el convenio a honorarios suscrito con la recurrente el 2 de enero de 2015, cuya cláusula décimo tercera, número 4, establece el derecho a compensación horaria, previa autorización expresa de la jefatura correspondiente, cuando por razones de servicio deba realizar labores convenidas en la cláusula tercera o en el marco de las actividades de capacitación de la cláusula décimo segunda. Asimismo, dicho contrato establece una jornada semanal de 22 horas y el pago de un honorario mensual por un monto global determinado. Precisado lo anterior, es necesario señalar que consta en el Sistema de Información y Control del Personal de Administración del Estado, SIAPER, de esta Contraloría General, que mediante la resolución N° 591, de 2015, se aprobó dicho convenio a honorarios desde el 2 de enero al 31 de diciembre de ese año, y mediante la resolución N° 529, de 2016, se aprobó otro distinto -que no contempló el derecho a compensación horaria por trabajos extraordinarios-, desde el 4 de enero al 31 de diciembre de 2016, vínculo al cual se le puso término anticipado por decisión de la autoridad mediante la resolución N° 1.488, de 2016, a contar del 19 de agosto de 2016; todos actos administrativos tomados razón por esta Entidad de Control. Sobre el particular, cabe recordar, acorde con lo prescrito en el artículo 11 de la ley N° 18.834, y en concordancia con lo señalado en los dictámenes N os 80.868, de 2014 y 3.140, de 2015, de esta procedencia, que quienes laboran para la Administración bajo la mencionada modalidad, no son funcionarios y la principal norma reguladora de sus relaciones con ella es el propio contrato, careciendo de los derechos que el ordenamiento jurídico contempla para aquellos, de modo que solo poseen las prerrogativas estipuladas en dicho pacto, sin perjuicio que en este puedan reconocérseles derechos similares a los que las leyes disponen para los servidores del Estado, no así superiores. En ese sentido, corresponde anotar que el artículo 65, inciso segundo, de la ley N° 18.834, prevé que quienes desempeñen una jornada parcial de trabajo, no podrán ejecutar trabajos extraordinarios remunerados, lo que permite afirmar que la cláusula del acuerdo en comento que le permitía dicha posibilidad a la recurrente no se ajustó a derecho, atendido que implicaba otorgarle más prerrogativas que las que poseen los funcionarios públicos. Sin embargo, esa Subsecretaría no ha desconocido que la requirente ejecutó labores por sobre la jornada pactada -las últimas de las cuales se habrían verificado en diciembre del año 2015-, no pudiendo la autoridad beneficiarse de una cláusula contraria a derecho, contenida en un contrato suscrito por ella misma. Precisado lo anterior, conforme con el criterio contenido en el dictamen N° 80.270, de 2016, de esta Entidad de Control, en orden a que si no se otorgó el descanso complementario a un servidor antes de su cese, cuando este -como en la especie- se generó en virtud de una decisión del empleador, debe retribuirse pecuniariamente, para evitar un enriquecimiento sin causa de la Administración, derecho que nace al producirse la desvinculación, la que, en lo que interesa, se produjo el 31 de diciembre de 2015. Ahora bien, acorde con lo señalado a través del dictamen N° 18.286, de 2015, de esta Contraloría General, en lo no regulado en el contrato a honorarios, la relación contractual debe regirse por lo previsto en el Código Civil, de modo que la prescripción que procede en la especie es la prevista en el artículo 2.515 de ese código, cual es el plazo de cinco años para la extinción de la acción de cobro respectiva, sin que corresponda aplicar la prescripción regulada por el artículo 99 del Estatuto Administrativo, como alega la Subsecretaría, toda vez que ella rige para los estipendios establecidos en ese estatuto o en leyes especiales, cual no es el caso. De este modo, cabe concluir que la interesada se encuentra dentro de plazo para impetrar el pago que reclama. Finalmente, corresponde hacer presente a la superioridad que, en lo sucesivo, deberá adoptar las medidas tendientes a que las labores extraordinarias sean ordenadas con estricto apego a la normativa vigente, para evitar situaciones como la de la especie. Transcríbase a la interesada. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal