Dictamen N° 29465/2018

N° 29.465 Fecha: 27-XI-2018 Se ha remitido a esta Contraloría General la presentación de don Roberto Águila Oyarzo, asesor prevencionista de riesgos del Cuerpo Militar del Trabajo en la obra “Construcción camino Vicuña-Yendegaia-sector Caleta 2 de Mayo-Cordillera Darwin, etapa X Región de Magallanes y Antártica Chilena”, en la cual solicita un pronunciamiento jurídico en torno a diversos aspectos de su jornada y feriado. Como cuestión previa, cabe advertir que las resoluciones exentas N os 4.783, de 2012 y 5.732, de 2016, de este origen, autorizaron al Comandante de Ingenieros del Ejército y Jefe del Cuerpo Militar del Trabajo, por el lapso que en cada caso se señala, para establecer un sistema excepcional de distribución de jornadas de trabajo de 40 días de labores por 20 días de descanso, de conformidad al artículo 38 del Código del Trabajo y la jurisprudencia administrativa que allí se indica. Ahora bien, debido a la diversa naturaleza de las consultas, estas serán analizadas de manera separada: 1) Sobre el derecho a días de descanso por los días domingos y festivos laborados durante su turno, según lo establecido en la citada resolución exenta. Al respecto, la Sub Jefatura Zonal del Cuerpo Militar del Trabajo de Punta Arenas indica que la compensación por los días domingos y festivos laborados está comprendida en los periodos de descanso respectivos, por lo que, según sus cálculos, los días de descanso que tendría el trabajador a su haber son 12 y no 72 días, como señala el ocurrente en su presentación. Sobre el particular, las aludidas resoluciones exentas indican que los trabajadores sometidos al régimen de turnos autorizado por ellas tienen derecho, además de los días de descanso propios del turno, a una compensación por los días domingos y festivos trabajados. En efecto, el numeral 3) de esos documentos dispone que “El descanso compensatorio por los días domingos y festivos laborados no se entenderá comprendido en aquellos de descanso del ciclo, debiéndose aplicar a su respecto las normas legales vigentes sobre la materia, esto es, por cada domingo y festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios se deberá otorgar un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de que las partes acuerden una especial forma de distribución o de remuneración de los mismos. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32 del Código del Trabajo”. Así, de acuerdo a lo recién transcrito, el Cuerpo Militar del Trabajo deberá arbitrar las medidas necesarias a fin de regularizar la situación del ocurrente en los términos indicados, esto es otorgando un día de descanso adicional por cada domingo y festivo en que debió prestar servicios, salvo que se acuerde su pago, informando de ello a la Contraloría Regional de Magallanes y la Antártica Chilena en un plazo de 15 días hábiles contados desde la recepción del presente pronunciamiento. Sin perjuicio de lo anterior, de un nuevo estudio sobre la materia se ha estimado pertinente realizar ciertas precisiones. Primeramente, es oportuno señalar que el artículo 35 del Código del Trabajo dispone que los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días. Luego, su artículo 38 establece ocho casos en que los empleados quedan exceptuados de la norma de descanso recién indicada, por lo que la jornada de trabajo semanal puede comprender el día domingo y los eventuales festivos, disponiendo que las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal, y que se deberá otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios. A continuación, el inciso penúltimo del mencionado artículo 38 señala que “Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema”. Así, se colige que la autorización de que se trata solo resulta necesaria en el caso de no ser posible distribuir la jornada en los términos que se dispone en los incisos previos del citado artículo 38, facultad que es ejercida por este Órgano Fiscalizador tratándose de funcionarios públicos regidos por el código laboral, de acuerdo a la jurisprudencia contenida en el dictamen N o 44.971, de 2002, de este origen, entre otros. Ahora bien, en el caso de ser otorgada la referida autorización para casos calificados, se hace necesario indicar que los días domingos insertos dentro del ciclo de trabajo no dan derecho a un día adicional de descanso, ya que deben entenderse compensados con los días del ciclo de descanso que comprende el sistema excepcional autorizado. En efecto, así como el día domingo es el destinado por el ordenamiento laboral para un descanso mínimo dentro de la jornada normal -esto es, la semanal-, el ciclo de descanso del sistema excepcional de distribución que regula el señalado inciso penúltimo del artículo 38 del Código del Trabajo constituye el lapso considerado para la recuperación de las fuerzas y energías consumidas durante el ciclo de trabajo. No acontece lo mismo en relación a los días festivos trabajados, los que no deben ser imputados al ciclo de descanso, debiendo aplicarse respecto a ellos la norma general del Código del Trabajo, esto es, que por cada día festivo laborado se debe otorgar un día de descanso compensatorio adicional, el que debe añadirse al siguiente periodo de descanso, sin perjuicio que las partes acuerden una especial forma de distribución o de remuneración de tales días, la que no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32 del mencionado código. Es forzoso anotar también que en aquellos casos en que el día festivo comprendido en un ciclo de trabajo coincide con un día domingo, no corresponde otorgar un descanso compensatorio adicional. En efecto, en tal circunstancia debe entenderse que el festivo ha quedado subsumido por el domingo y, tal como se adelantó, este último ya se encuentra compensado dentro del ciclo de descanso del sistema de excepción autorizado. En todo caso, las precisiones antes consignadas solo resultarán aplicables para las futuras autorizaciones otorgadas por esta Contraloría General respecto de actividades que den cumplimiento a los presupuestos que establece el inciso penúltimo del artículo 38 del Código del Trabajo, sin que ellas tengan la virtud de modificar las autorizaciones actualmente vigentes, como aquellas que han regido en las situaciones objeto del presente reclamo. 2) Acerca de si corresponde considerar el tiempo destinado al desplazamiento al lugar de las faenas -tres días en barcaza-, como parte de los días de turno de trabajo o ese periodo se debe imputar a los días de descanso de los trabajadores. En lo que atañe a esta materia, es útil precisar que la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N os 43.226, de 2014 y 92.185, de 2016, ha concluido que los traslados que se efectúan con anterioridad al inicio de la jornada de trabajo y con posterioridad al término de la misma, es decir, fuera de la jornada laboral pactada, no constituyen jornada de trabajo, dado que no existe una efectiva prestación de servicios por parte del trabajador, razón por la cual no se observa irregularidad al tenor de lo informado por el Cuerpo Militar del Trabajo de Punta Arenas. 3) En cuanto a descontar días de descanso a un trabajador que, por incorporarse al turno de trabajo luego de hacer uso de sus vacaciones, no completa el total de 40 días que corresponden, situación ocurrida en abril de 2016. En este punto, el Cuerpo Militar del Trabajo de Punta Arenas estima que la jornada excepcional de turnos 40 por 20 es de cumplimiento personal y, por tanto, si el servidor no laboró los 40 días, no tiene derecho a descansar el ciclo completo de 20 días, sino uno proporcional al efectivamente desempeñado. Al respecto, es menester indicar que el artículo 67 del Código del Trabajo -normativa que rige la relación laboral del recurrente-, establece que los trabajadores con más de un año de servicio, tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra. En tal sentido, el goce de feriado anual, sea éste continuo o fraccionado, implica para el trabajador el ejercicio de una prerrogativa laboral que lo libera de la obligación contractual de prestar servicios al empleador durante el lapso correspondiente, considerándose dichas ausencias como justificadas y con derecho a percibir remuneración. Por ello, dentro de un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos, como el que nos ocupa, deben entenderse como laborados para los efectos del cumplimiento del respectivo ciclo de trabajo, aquellos días comprendidos en éste en los que se ha hecho uso del feriado. Así, y dado que no se advierte una norma legal que autorice a proceder como lo señala el Cuerpo Militar del Trabajo, resulta improcedente reducir el ciclo de descanso en proporción a aquellos días del ciclo de trabajo en que se hizo uso de vacaciones, debiendo regularizar la situación del reclamante si se le han reducido sus ciclos de descanso en la hipótesis antes descrita. 4) Sobre si es posible solicitar las vacaciones correspondientes al segundo año trabajado a contar de septiembre de 2016. En lo que concierne a esta materia, el Cuerpo Militar del Trabajo indicó que el consultante fue contratado en el mes de julio de 2014 y que, teniendo derecho a su feriado anual desde julio del año siguiente, hizo uso de él entre el 4 de marzo y 1 de abril de 2016. En relación a ello, de la normativa que regula el citado feriado legal se infiere que el mismo constituye un derecho que se devenga anualmente, razón por la cual habiendo ya completado su segundo año de trabajo en el mes de julio de 2016, no se observa impedimento para que el recurrente haya podido hacer uso de su descanso legal en los términos dispuestos por el ya citado artículo 67, a partir de ese mes. A lo anterior se debe agregar que el titular del derecho al feriado es el trabajador, de forma tal que una vez cumplido el lapso que le otorga un nuevo periodo de descanso, le asiste la facultad de hacerlo efectivo en cualquier momento, sin perjuicio de que el empleador, conforme a los principios de eficiencia y continuidad de la función pública, previstos en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, puede condicionar la oportunidad de su otorgamiento (aplica criterio contenido en el dictamen N° 76.854, de 2011, de esta procedencia) Por todo lo expuesto, el Cuerpo Militar del Trabajo deberá arbitrar las medidas necesarias a fin de dar cumplimiento a las regularizaciones que se consignan en los numerales 1) y 3) del presente pronunciamiento, sin perjuicio de las eventuales prescripciones que hayan podido producirse conforme a lo previsto en el artículo 510 del Código del Trabajo. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República