Dictamen N° 30097/2013

N° 30.097 Fecha: 15-V-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Sergio Olivos Alarcón, funcionario de la Municipalidad de Independencia, solicitando un pronunciamiento que determine si la decisión adoptada por el administrador municipal de esa entidad edilicia de modificar las funciones que desarrollaba como subdirector administrativo del Departamento de Educación Municipal, se ajustó a derecho. En este sentido, el ocurrente expresa que ha debido asumir la ejecución de labores totalmente distintas a aquellas que realizaba con antelación, quedando incluso bajo las órdenes de quienes jerárquicamente eran sus dependientes, todo lo cual le ha significado un menoscabo laboral y moral. Agrega, que posteriormente -cuando estaba con licencia médica- se le notificó un informe sobre presuntos incumplimientos laborales al cargo ejercido, dándosele un plazo de solo cinco días hábiles para responder, lo que en su concepto es un hostigamiento y una vulneración a sus derechos. Requerido informe, la Municipalidad de Independencia manifestó que el cambio temporal de funciones asignadas al recurrente -comunicadas a través de memorándum N° 1, de 2012, y que en síntesis implican la labor de confeccionar los informes que allí se enumeran-, cumple con las exigencias prescritas al efecto en el artículo 12 del Código del Trabajo, y que dicha decisión fue adoptada en consideración a las diversas anomalías establecidas por este Ente de Control en la administración de ese departamento, contenidas en el preinforme N° 72, de 2012, sobre auditoría integral aleatoria. Como cuestión previa, es menester indicar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3°, inciso segundo de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, el personal que se desempeñe en servicios traspasados desde organismos o entidades del sector público y que administre directamente la municipalidad -cuyo es el caso en estudio- se regirá por las normas del Código del Trabajo, debiendo agregarse que según lo prescrito en el artículo 12 de este último cuerpo normativo, el empleador puede alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad y sin que ello signifique menoscabo para el trabajador. Sobre el particular, y según se ha resuelto en la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 53.515, de 2011, de este origen, la regla general es que las modificaciones de las cláusulas de los contratos de trabajo, como acontece con la determinación de la naturaleza de los servicios y el lugar o ciudad en que hayan de prestarse, deben constar por escrito y ser acordadas por ambas partes. Por excepción, se permite al empleador variar, unilateralmente, la citada cláusula esencial, a condición que se cumplan las exigencias y limitaciones indicadas en el párrafo precedente, facultad que es conocida como “ius variandi”. En este contexto, examinados los antecedentes adjuntos, es posible advertir que, en la especie, el reclamante fue contratado por el municipio de Independencia para cumplir tareas de subdirector administrativo de la referida unidad edilicia a contar del 1 de enero de 1999, en calidad de indefinido, sin efectuar una descripción de las labores específicas que debía como tal ejercer en la institución, consignándose en la cláusula primera del contrato de trabajo suscrito por las partes, que “El trabajador se obliga a desempeñar en dicha dependencia, las funciones antes anotadas, bajo las pautas que le señale la Municipalidad”. A su turno, el artículo 2°, párrafo 1°: Personal Directivo, letra b), del decreto alcaldicio exento N° 779, de 2003, que Aprueba Reglamento de Organización del Departamento de Educación Municipal de Independencia, dispone, tratándose del subdirector administrativo de educación, que este “tendrá como función asesorar al director de educación, en las tareas operativas, técnicas y administrativa del departamento de educación y sus once (11) establecimientos administrados”. Luego, como es dable apreciar, la expresión “la función de asesorar al …” empleada en el artículo 2°, párrafo 1°: Personal Directivo, letra b), del acto administrativo referido, resulta absolutamente amplia y ambigua, por cuanto dependiendo de la conducta que adopte el "asesor", esta "asesoría" puede perfectamente abarcar tanto cometidos específicos como genéricos e indeterminados. Ahora bien, del análisis de las funciones descritas en el memorándum N° 1, de 2012, encargadas al señor Olivos Alarcón, es posible advertir que estas son comprensivas de una labor de asesoría, toda vez que la confección de informes detallados y pormenorizados que den cuenta del estado de diversos aspectos de la referida dependencia edilicia implica exponer un parecer o emitir un juicio sobre un asunto en particular de índole operativo, técnico y/o administrativo, sentido natural y obvio del verbo “asesorar”. En tales condiciones, no cabe sino concluir que las labores encomendadas al recurrente en los términos señalados, se ajustan a derecho, toda vez que corresponden por su naturaleza a aquellas para las que fue contratado, por lo que no puede entenderse que se hubiere producido a su respecto algún tipo de detrimento o disminución en su posición profesional. Por otra parte, y con relación al alegado menoscabo jerárquico, es menester indicar que de los antecedentes acompañados no consta la efectividad de tal aseveración, sino que al contrario, de los mismos queda en evidencia que, atendido que no se ha designado a un director del departamento en que se desempeña, este quedó bajo la dependencia directiva superior e inmediata del administrador municipal, lo cual no implica una disminución en su posición jerárquica, razón por la cual se desecha la alegación formulada en ese sentido. Finalmente, en cuanto al hostigamiento laboral denunciado por el interesado, dable es manifestar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 56 y 63, letra d), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, corresponde al alcalde, en su calidad de máxima autoridad del municipio, ponderar si ordena instruir un proceso disciplinario a fin de determinar la efectividad de esos hechos y establecer las eventuales responsabilidades funcionarias en los mismos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 4.735, de 2011). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República