Dictamen N° 1756/2013

N° 1.756 Fecha: 09-I-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Raúl Salgado Morales, en su calidad de Presidente de la Asociación de Funcionarios de la Municipalidad de Ñuñoa, solicitando un pronunciamiento que determine el porcentaje de recargo con que deben pagarse las horas extraordinarias del personal que, según se infiere de la presentación, se encuentra afecto a la normativa de la ley N° 18.883, y se desempeña bajo la modalidad de turnos. Asimismo, pide se indique si éstos deben percibir el entero promedio de las mismas durante feriados y licencias médicas. Expone el recurrente, que consultada sobre este asunto, la Dirección de Asesoría Jurídica de la citada entidad edilicia dio respuesta a su petición sobre la base de jurisprudencia de este Órgano de Control referida al personal que realiza labores de vigilancia regido por el Código del Trabajo, lo que -a su entender- no resulta aplicable en la especie, estimando que el criterio que debe utilizarse en el caso planteado, es el contenido en el dictamen N° 75.904, de 2010, de este origen. Requerida la aludida municipalidad, esta ha informado que en la situación expuesta corresponde aplicar la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, en especial, los dictámenes N°s. 52.970, de 2009, y 31.073, de 2011, que establecen la necesidad de ejecutar efectivamente las horas extraordinarias para proceder a su pago, lo que no acontece cuando un funcionario se encuentra haciendo uso de feriado legal o con licencia médica, razón por la que estima que enterarlas en tales circunstancias, involucraría conceder un beneficio pecuniario que carece de causa en atención a que no existe ley que lo autorice. Sobre el particular, en cuanto a la primera consulta planteada, relativa al porcentaje de recargo con que deben pagarse las horas extraordinarias de los servidores que cumplen turnos, es del caso manifestar que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha establecido que la compensación adicional por labores nocturnas o en días sábado, domingo y festivos, varía según si dichas labores se ejecutan con cargo al número de horas comprendido en la jornada normal o en exceso de ella. En el primer caso, esa retribución, ya sea otorgada bajo la modalidad de descanso o de dinero, sólo debe comprender el aumento del 50%, porque el estipendio correspondiente a las horas de desempeño está considerado en el sueldo mensual; por el contrario, si las tareas referidas se desarrollan cuando el servidor ha cumplido en su totalidad dicha jornada, la compensación, en descanso o abono, debe corresponder a las horas así trabajadas más un aumento del 50% (aplica dictamen N° 52.284, de 2007, de este origen). Como puede advertirse al tenor de lo expresado, la modalidad de recargo de las horas extraordinarias en la situación planteada, ha sido analizada por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, por lo que -en la medida que concurran los supuestos antes mencionados- procede que se les paguen a los funcionarios las comentadas horas con los aumentos precedentemente anotados. Luego, y en cuanto a la segunda interrogante, en orden a precisar si al personal que trabaja por turnos se les deben enterar las horas extraordinarias cuando gozan de feriados legales y licencias médicas, es necesario advertir que el artículo 69 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, previene, en lo que interesa, que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, precepto que sienta un principio general sobre la materia, al exigir un desempeño efectivo para percibir remuneraciones, salvo las excepciones que la misma norma prevé. En este sentido, la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros, en el dictamen N° 5.669, de 2001, ha manifestado que para quedar comprendido dentro de estas excepciones de pago, es menester que los funcionarios que cumplen trabajo extraordinarios se encuentren incorporados a un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes, de manera que el personal afecto a este régimen debe trabajar, como la manera habitual de desarrollar sus funciones­, indistintamente, en algunas oportunidades de día, en otras de noche, o en días sábados, domingos y festivos, en unidades que, por su naturaleza, deban prestar un servicio continuo para no causar un grave daño a la función pública. Ahora bien, en cuanto al procedimiento de cálculo del promedio de horas extraordinarias en tales circunstancias, es necesario indicar que el dictamen N° 36.226, de 2003, de este origen, ha expresado que ello dependerá de si éstas se ejecutan en forma fija o variable. En el primer caso, debe considerarse, para pagar el beneficio en estudio, el desempeño realizado por el servidor de que se trate, a título de trabajos extraordinarios, durante el mes inmediatamente anterior a aquel en que comienza a gozar del beneficio respectivo; en tanto, en el segundo, se pagará en relación con el promedio de horas extraordinarias que haya cumplido en los últimos doce meses anteriores a aquel en que comience a hacer uso del aludido descanso. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, forzoso es concluir que al personal de que se trata, le asistirá el derecho a percibir el pago del promedio de horas extraordinarias durante los períodos de feriado, licencias médicas y permisos con goce de remuneraciones, en la medida que la dependencia en la que se desempeñen cumpla con las condiciones precedentemente anotadas, correspondiendo a la autoridad municipal verificar el cumplimiento de tales presupuestos. Finalmente, debe hacerse presente que el dictamen N° 75.904, de 2010, invocado por el recurrente en su presentación, no obstante referirse a funcionarios regidos por la ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, cuerpo normativo diverso al que están afectos los servidores de la especie, resulta plenamente aplicable, puesto que ambas normativas regulan esta materia de la misma manera. En este orden de consideraciones, es conveniente aclarar también que los dictámenes N°s. 52.970, de 2009, y 31.073, de 2011, que cita el municipio en apoyo de sus argumentos, no son aplicables al caso de que se trata, toda vez que la conclusión a que arriban esos pronunciamientos dice relación con servidores que se encuentran afectos a las normas contenidas en el Código del Trabajo, las que difieren de las que se han analizado en el presente oficio y que rigen al personal al que se alude en la consulta. Por último, respecto a la forma en que deben computarse los días solicitados de feriado legal, es menester indicar que procede que para el goce de feriados y permisos, primero, se considere la unidad día, indistintamente del número de horas que los servidores de que se trate deban trabajar en él y que el goce de días de feriados discontinuos sólo comprende las fechas autorizadas, y no los días intermedios aunque sean sábados, domingos o festivos, excepto que en atención al turno respectivo, esos días no se deba laborar, todo ello conforme con el criterio contenido en el dictamen N° 55.858, de 2011, de esta Entidad Fiscalizadora. En consecuencia, la Municipalidad de Ñuñoa deberá ajustar su proceder a las conclusiones precedentemente indicadas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República