Dictamen N° 31257/2013

N° 31.257 Fecha: 20-V-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Alcaldesa de la Municipalidad de Caldera, solicitando, por las razones que expone, la reconsideración del ítem II, Sobre Examen de Cuentas, numeral 1.1 “Autorización y Pago de Horas Extraordinarias”, del Informe Final N° 31, de 2012, de la Oficina Regional de Control de Atacama. Como cuestión previa, es útil recordar que el aludido numeral 1.1 concluyó que los funcionarios que indica, debían reintegrar las remuneraciones percibidas indebidamente, atendido que esa entidad municipal autorizó que efectuaran trabajos extraordinarios diurnos sobre 40 horas al mes, sin contar con un decreto fundado que acreditara las labores a realizar, vulnerando con ello el artículo 9° de la ley N° 19.104, que Reajusta las Remuneraciones de los Trabajadores del Sector Público y Dicta Otras Normas de Carácter Pecuniario. Al respecto, la autoridad edilicia discrepa con el criterio aplicado, por cuanto estima, entre otras argumentaciones, que por la modificación introducida por el artículo 3° de la ley N° 20.280 a la disposición citada, ella no resultaría vinculante a dicho municipio, toda vez que, a su entender, no se requeriría autorización previa del Ministerio de Hacienda para disponer trabajos extraordinarios que excedan el anotado límite. Agrega, que si bien en la especie no existió un decreto fundado que ordenara la realización de las labores en comento, ellas fueron aprobadas y debidamente ejecutadas por los empleados, por lo que, a su juicio, el reintegro de los montos percibidos por tal concepto constituiría un enriquecimiento sin causa para ese ente comunal. Sobre el particular, el artículo 63 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, establece que "el alcalde podrá ordenar trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables". Enseguida, conviene recordar que el inciso segundo del mencionado artículo 9° de la ley N° 19.104, previene que el máximo de horas extraordinarias diurnas cuyo entero podrá autorizarse, será de 40 por servidor al mes, y que solo es posible exceder este margen, tratándose de cometidos de carácter imprevisto, motivado por fenómenos naturales o calamidades públicas, que hagan imprescindible trabajar un número superior al indicado. Añade el inciso tercero de dicha disposición, que de tal circunstancia tendrá que dejarse expresa constancia en la resolución que disponga la ejecución de los mismos. A su turno, el inciso final del reseñado artículo 9°, prescribe que mediante uno o varios decretos supremos emanados del Ministerio de Hacienda, se permitirá superar el límite antes aludido a los servicios que por circunstancias especiales puedan necesitar que determinado personal desempeñe un mayor sobretiempo. En el caso de los organismos cuyos dependientes perciban la asignación contemplada en el artículo 24 del decreto ley N° 3.551, de 1980, como sucede con los funcionarios respecto de los cuales se solicita la reconsideración en comento, la excepción a la restricción referida se dispondrá por medio un decreto alcaldicio fundado. Agrega que, entre los fundamentos de tal acto, deberán señalarse los costos que la medida implica para las arcas municipales, con mención específica de los montos involucrados. En ese sentido, la jurisprudencia administrativa de este origen contenida en el dictamen N° 62.597, de 2012, entre otros, ha manifestado que tratándose de las municipalidades, en consideración a la autonomía financiera que la Constitución Política de la República asegura a dichas entidades locales, el legislador, a través de la modificación introducida al artículo 9° de la citada ley N° 19.104, por el artículo 3° de la mencionada ley N° 20.280, les entregó mayores atribuciones sobre el particular, permitiéndoles ordenar trabajos extraordinarios que excedan el límite de 40 horas diurnas, sin requerir de autorización previa del Ministerio de Hacienda, sin perjuicio del deber de disponerlos mediante un decreto alcaldicio fundado, en el cual tendrán que precisar, entre los argumentos expuestos, los costos que la medida implica para las arcas del municipio, con mención específica de los montos involucrados. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, en especial del anexo N° 2, del recurrido informe N° 31, de 2012, consta, a modo de ejemplo, que la autoridad edilicia, por los decretos N°s. 3.365, de 2011, y 2.008, de 2012, individualizó al personal que debía desempeñar labores extraordinarias sobrepasando el margen referido y dispuso a través de los decretos N°s. 1.075, y 2.458, ambos de esta última anualidad, el pago o compensación del sobretiempo efectuado por tales servidores, una vez otorgado el visto bueno de la administradora municipal. En ese contexto, es posible advertir que los mencionados actos administrativos no cumplen con las exigencias previstas en el anotado artículo 9° de la ley N° 19.104, ya que en ellos no se expresaron los motivos por los cuales se estimó necesario realizar dichas labores por sobre el límite de 40 horas mensuales establecido en el precepto antes analizado, ni se fijaron los costos que ellas implicarían para el municipio. Con todo, es preciso tener presente que si bien esta Entidad de Control ha manifestado en el dictamen N° 12.463, de 2013, entre otros, que las tareas ejecutadas por los empleados más allá de la jornada ordinaria, en observancia de decisiones de la autoridad que determinaron la oportunidad y condiciones de su desarrollo, y que han sido dispuestas sin las formalidades legales, constituyen horas extraordinarias y dan derecho a la correspondiente compensación, es preciso aclarar que la realización de los trabajos que superen el aludido margen constituyen una situación excepcional, regulada expresamente en el citado artículo 9° de la ley N° 19.104, precepto que exige la emisión de un acto fundado, en los términos expuestos, lo que no consta haberse cumplido en la situación analizada. Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que, de acuerdo con el criterio contenido en el dictamen N° 15.353, de 2011, de este origen, entre otros, corresponde compensar con descanso complementario aquellas horas extraordinarias diurnas, que excedan el límite antes descrito, y que por el imperativo legal señalado no pueden ser retribuidas con un recargo en las remuneraciones pues, de lo contrario, se produciría un enriquecimiento sin causa en favor de la Administración. En tales condiciones, y atendido que en el caso de la especie, no se otorgó el mencionado descanso complementario, sino que se efectuó el pago del sobretiempo realizado por los funcionarios municipales de que se trata, procede que la citada entidad edilicia les solicite el reintegro de las sumas percibidas indebidamente por concepto de horas extraordinarias, sin perjuicio de la facultad de los afectados para requerir en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la ley N° 10.336 -de Organización y Atribuciones de la Contraloría General-, la liberación total o parcial de la restitución de los valores señalados (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 67.565, de 2009, y 42.757, de 2012, ambos de este origen). En consecuencia, en mérito de lo expuesto, se desestima la solicitud de reconsideración efectuada por la Municipalidad de Caldera, ratificándose con las precisiones anotadas, el aludido Informe Final N° 31, de 2012, de la Contraloría Regional de Atacama . Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República