Dictamen N° 31421/2018

N° 31. 421 Fecha: 18-XII-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Gino Bianchetti Andrade, en representación de Polux Rep. y Asesorías Ltda., cuestionando que el Centro de Abastecimiento de la Aviación Naval de la Armada de Chile -el Centro- incorpore en sus bases como criterios de evaluación la posibilidad de ofertar un plazo breve para la entrega de los productos licitados y el comportamiento contractual anterior. Además, solicita la complementación del oficio N° 7.026, de 2016, y del Informe Final N° 817 de 2015, ambos de la Contraloría Regional de Valparaíso, atingentes a procesos licitatorios llevados a cabo por el aludido Centro. Requerido su parecer, la Armada de Chile evacuó dicho trámite. En primer término, en cuanto a las alegaciones del recurrente alusivas a que el Centro permitiría a los participantes ofrecer un plazo de entrega breve, obteniendo el máximo del puntaje establecido para dicho parámetro en las respectivas bases, sin que controle posteriormente su cumplimiento, y a la inclusión de un ítem de evaluación correspondiente al comportamiento anterior, cabe recordar que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 dispone que “Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente”. Por su parte, el inciso primero del artículo 20 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, previene que las Bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros. El inciso segundo añade que la Entidad Licitante no atenderá sólo al posible precio del bien y/o servicio, sino a todas las condiciones que impacten en los beneficios o costos que se espera recibir del bien y/o servicio. En la determinación de las condiciones de las Bases, la Entidad Licitante deberá propender a la eficacia, eficiencia, calidad de los bienes y servicios que se pretende contratar y ahorro en sus contrataciones. Los N°s. 5 y 7 del artículo 22 de ese reglamento prevén que las bases deben contener el plazo de entrega del bien y/o servicio adjudicado y los criterios objetivos que serán considerados para decidir la adjudicación, respectivamente. A su vez, el inciso quinto del artículo 38 de ese decreto establece, en lo que importa, que se podrán considerar como criterios técnicos o económicos los plazos de entrega y el comportamiento contractual anterior. Como puede advertirse, la inclusión de los criterios de evaluación a que alude el peticionario está expresamente prevista en la normativa aplicable en la especie, por lo que no se observa irregularidad sobre el particular. No obstante aquello, cabe precisar que el procedimiento de asignación de puntaje que utilizó el Centro en las licitaciones ID 3068-13-LE15 y 3068-16-LE15 si bien se ajusta a las bases y, por ende, no correspondía modificarlo, debe ser corregido en lo sucesivo, pues tanto los oferentes que no cuentan con antecedentes respecto del comportamiento anterior como los que hayan presentado mal comportamiento obtendrán el mismo puntaje, lo que importa dar igual tratamiento a quienes se encuentran en situaciones distintas (aplica dictamen N° 331, de 2018). En ese contexto, cabe precisar que ha correspondido asignar 0 puntos a los oferentes respecto de los cuales no se tenían antecedentes sobre su comportamiento anterior y que, en lo sucesivo, debe descontarse puntaje a quienes han tenido uno negativo. Por otra parte, en lo relativo al reclamo del recurrente en orden a que los proponentes incluyen en sus ofertas plazos que, en definitiva, no cumplen, es dable indicar que la letra N de las mencionadas bases, contemplaba la aplicación de multas en caso de retraso, lo que junto con la existencia en la letra P de los referidos pliegos de causales de término del contrato atingentes a la materia, demuestran que el Centro precavió dicha posibilidad. Enseguida, el recurrente reclama que sería improcedente el cobro de la boleta de garantía de seriedad de la oferta que presentó en el marco de la licitación pública N° 3068-13-LE15. Sobre el particular, es dable consignar que el N° 3 de la letra J de las bases respectivas señala que evaluadas las ofertas se efectuará la adjudicación, la que se comunicará al oferente que resulte favorecido mediante el Sistema de Información. El N° 9 de ese literal establece que en caso que el oferente adjudicado no cumpla los trámites posteriores a la adjudicación, se dictará una resolución que la deje sin efecto, ordenando hacer efectiva la boleta de garantía de seriedad de la oferta del adjudicado incumplidor. A su turno, la letra a) del N° 2, de la letra L, indica que la garantía de fiel y oportuno cumplimiento de la orden de compra debe ser entregada en un plazo no superior a 5 días corridos contado desde la notificación de la adjudicación. La letra b) añade que en caso que el oferente adjudicado no entregue la garantía mencionada, en la forma y tiempo exigido, se entenderá que renuncia a la adjudicación efectuada, situación en la cual, en conformidad con la letra c) la Armada podrá proceder conforme a lo señalado en el N° 9 de la letra J. Como puede advertirse, el plazo para presentar la garantía de fiel y oportuno cumplimiento de la orden de compra se contaba desde la notificación de la adjudicación y no desde la emisión de esa orden, como sostiene el peticionario. Al respecto, cabe manifestar que a fojas 17 y 18 del Informe de Investigación Especial N° 817, de 2015, de la Contraloría Regional de Valparaíso, se dejó constancia que con fecha 26 de marzo de 2015, se publicó la resolución exenta N° 9, de ese año, mediante la cual se adjudicó la licitación de que se trata, entre otros, a la empresa Polux Ltda., debiendo entenderse notificada según lo dispuesto en el artículo 6° del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, transcurridas 24 horas desde dicha publicación. Asimismo, en ese informe se indicó que la empresa involucrada no entregó la garantía de fiel y oportuno cumplimiento de la orden de compra dentro del plazo estipulado en las bases, lo que es reconocido por ésta en la presentación en estudio. Luego, es menester concluir que el Centro se ajustó a previsto en el pliego de condiciones al cobrar la garantía de seriedad de la oferta presentada por el recurrente, considerando que no presentó oportunamente la de fiel y oportuno cumplimiento de la orden de compra. Enseguida, procede manifestar que si bien las bases administrativas no estipularon una fórmula de conversión monetaria para los efectos de emisión de la garantía de fiel cumplimiento, como afirma el peticionario, es útil indicar que esa circunstancia no configura un vicio esencial que haya incidido en la licitud de la decisión que se reclama, máxime si los otros oferentes adjudicados en las mismas condiciones presentaron sus boletas en el plazo otorgado para tal efecto. Por otra parte, el solicitante alega que el Informe de Investigación Especial N° 817, de 2015, de la Contraloría Regional de Valparaíso no se pronunció sobre la tardanza por parte del oferente adjudicado en aceptar la orden de compra N° 3068-24-SE15 -emitida en el marco del proceso licitatorio ID 3068-13-LE15-, por lo que debió haberse aplicado a su respecto lo establecido en la letra K, párrafo segundo, de las bases administrativas que rigieron dicho concurso y en el artículo 63 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Al respecto, cabe recordar que el inciso segundo del aludido artículo 63 dispone que en caso que una orden de compra no haya sido aceptada, los organismos públicos podrán solicitar su rechazo, entendiéndose definitivamente rechazada una vez transcurridas 24 horas desde dicha solicitud. El N° 2 de la precitada letra K contiene una redacción similar. Como puede apreciarse, la norma citada entrega a los servicios públicos la facultad de solicitar el rechazo de una orden de compra emitida, correspondiendo al servicio ponderar el ejercicio de tal atribución, y en la especie el Centro de Abastecimiento de la Aviación Naval no hizo uso de ella, sin que se advierta reproche que formular sobre el particular. El peticionario, también, reclama la falta de aplicación de multas relacionadas con la orden de compra N° 3068-27-SE15, derivada a su vez de la licitación 3068-13-LE15. Sobre el particular, procede indicar que del análisis de la referida orden de compra, del cuadro comparativo de ofertas, de la información adjuntada al oficio N° 296, de 2015, de la Oficina de Transparencia de la Armada de Chile, y del informe emitido por dicha institución a requerimiento de esta Contraloría General, aparece que no obstante que existió un retraso en la entrega de los productos mencionados en dicha orden, no se cursaron las multas que establecían las bases administrativas. Al efecto, es preciso manifestar que, en armonía con el principio de interdicción de la arbitrariedad y el debido resguardo de los intereses fiscales, acaecidas las circunstancias previstas para la aplicación de multas, resulta imperativo para los organismos de la Administración cursarlas (aplica dictamen N° 11.273, de 2018, de este origen). Luego, procede que el singularizado Centro adopte las medidas tendientes a cursar y cobrar las multas correspondientes. Enseguida, en lo tocante al otorgamiento de un período de gracia exento de multas y a la aceptación de circunstancias comunes, previsibles y conocidas como causales de fuerza mayor, invocadas, además, fuera de los plazos consignados en las bases administrativas, así como el pago de facturas antes de impetrar las multas correspondientes, se debe tener presente que en el N° 1 de la letra O de las bases administrativas del proceso licitatorio ID 3068-13-LE15 se consignó, en lo que importa, que en caso de atraso o rechazo en las entregas, la Armada sancionaría al proveedor con las multas allí dispuestas, agregando en su N° 2 que los pagos de las respectivas facturas se tramitarían una vez impetrada la correspondiente multa, pudiendo el afectado reclamar de su aplicación a la Junta Económica del Centro de Abastecimiento de la Aviación Naval, dentro del plazo de cinco días hábiles contados desde su notificación. A continuación, su N° 4 dispuso que un atraso superior a treinta días en la entrega en el Centro de Abastecimiento respectivo, se entendería como un incumplimiento total del proveedor, procediendo a hacer efectiva la garantía por el fiel y oportuno cumplimiento del contrato si la hubiere. Más adelante, el N° 1 de la letra P previó que no sería causal de término del contrato u orden de compra, el incumplimiento de las obligaciones del proveedor derivado de una catástrofe natural que impida el acceso al área de trabajo o de otra causal de fuerza mayor, definiendo aquellas en su N° 2 como los hechos imprevisibles que no dependen de la voluntad de las partes, que afecten o incidan directamente en sus respectivas capacidades para cumplir con las obligaciones contraídas en virtud del contrato u orden de compra, las que son entre otras, el sabotaje, catástrofes naturales, guerra declarada, rebelión o revolución y actos de gobierno. Finalmente, en el N° 3 señaló que la parte afectada debía notificar a la otra en un plazo no superior a cinco días desde iniciada la causa de fuerza mayor, indicando la incidencia que dicha situación tendría en los plazos establecidos por el contrato u orden de compra, pudiendo aceptarse o rechazarse la causal invocada. En el caso de la licitación ID 3068-16-LE15, acerca de la cual el peticionario efectúa igual reclamo, la materia es regulada en similares términos en las letras N -Multas-, y O -Fuerza Mayor-. Sobre el particular, es necesario anotar que de los documentos tenidos a la vista se observa que en la licitación pública ID 3068-13-LE15, el Centro mediante las resoluciones exentas N°s 2 y 3, ambas de 2015, aplicó a “Comercial Esmeralda Limitada” e “Internacional General Supply Limitada”, multas por atraso en la entrega del material adquirido por las órdenes de compra N os 3068-25-SE15 y 3068-24-SE15, respectivamente, ascendentes a USD 2.581,08 y USD 10.629,30, disminuyendo posteriormente dichos montos a través de las resoluciones exentas N °s 4 y 5, ambas de 2015. Respecto a la rebaja en el monto de las multas aplicadas, la jurisprudencia administrativa ha sostenido que al constituir las multas parte de lo debido, su condonación implica, necesariamente, la extinción de parte de la obligación adeudada por un modo de extinguir distinto al pago, que consiste en la renuncia que el acreedor hace de parte de sus derechos en beneficio del deudor, careciendo la autoridad de la facultad legal de condonar o rebajar obligaciones en dinero, cualquiera sea su naturaleza (aplica dictamen N° 13.354, de 2012). Por su parte, en la licitación pública ID 3068-16-LE15 esa entidad por medio de la resolución exenta N° 6, de 2015, impuso a Comercial Esmeralda Limitada, una multa con motivo del atraso de 30 días en la entrega de los bienes objeto de la orden de compra N° 3068-37-SE15, ascendente a USD 4.403,8, siendo dejada sin efecto mediante la resolución exenta N° 7, de 2015. Como cuestión previa, es útil consignar que por resolución exenta N° 180, de 2015, el Centro amplió el plazo de entrega, atendida la paralización de los funcionarios del Servicio Nacional de Aduanas, otorgando un período de gracia exento de multas desde el 18 de mayo al 7 de junio, de ese año. Ahora bien, en el considerando N° 1 de la resolución exenta N° 6, se advierte que la fecha estipulada para la entrega de los bienes era el 4 de mayo de 2015, el que fue ampliado en los términos reseñados, en circunstancias que el proveedor solicitó una modificación de la fecha de entrega recién el 10 de junio de 2015, según consta en el considerando N° 2. Lo mismo ocurre en el caso de la licitación ID N° 3068-13-E15 y su resolución exenta N° 2, atendido que los bienes debieron ser recibidos el 4 de mayo de 2015, y recién el día 10 de junio de esa anualidad, la empresa “Comercial Esmeralda Limitada” solicitó la aplicación de la causal de fuerza mayor relacionada con la paralización de funciones del Servicio Nacional de Aduanas. Al respecto, se debe tener en cuenta que la jurisprudencia administrativa ha puntualizado que si el interesado se encuentra en mora se hace responsable del caso fortuito según lo previene el inciso segundo del artículo 1.547 del Código Civil -norma que resulta aplicable en la especie de acuerdo al artículo 1° de la ley N° 19.886-, no pudiendo alegar dicha circunstancia, motivo por el cual es menester concluir que no se ajustaron a derecho las resoluciones exentas N° 5 y 7, que rebajaron y dejaron sin efecto respectivamente, las multas aplicadas, por considerar que habría concurrido una causal de fuerza mayor (aplica dictamen N° 30.003, de 2014, de este origen). Por último, cabe señalar que no se ajustaron a derecho las resoluciones exentas 4 y 5, ambas del año 2015, ya que estas no dan cuenta de una errónea determinación de las multas originalmente aplicadas, sino que de una rebaja decidida de manera discrecional por la autoridad. Por su parte, en lo referente a la solicitud de reconsideración del oficio N° 7.026, de 2016 de la Contraloría Regional de Valparaíso, en cuanto señaló que si bien el pliego que rigió la licitación ID 3068-13-LE15 contempló la facultad del servicio de cobrar la boleta de garantía de fiel cumplimiento del contrato en caso de incumplimiento del proveedor, ella tendría carácter discrecional, cumple con manifestar, en primer término, que de los antecedentes analizados aparece que el servicio estimó que no se había configurado la circunstancia de hecho que hacía procedente dicho cobro, pues había concurrido una causal de fuerza mayor que impidió el cumplimiento oportuno por parte del proveedor, lo que, como ya se dijo, no se ajustó a lo previsto en el pliego de condiciones. Enseguida, cabe consignar que la letra L) "Garantías", numeral 2, letra e), de las bases administrativas que rigieron la contratación de la especie, prescribe, en lo pertinente, que en caso de incumplimiento del proveedor adjudicado, de las obligaciones que le impone la orden de compra, lo que incluye también el cumplimiento imperfecto o tardío, la Armada estará facultada para hacer efectiva la garantía de fiel y oportuno cumplimiento, administrativamente y sin necesidad de requerimiento ni acción judicial o arbitral alguna. Por su parte, el numeral 4 de la letra O) establece que si existe un atraso superior a treinta días en la entrega, se entenderá que existe incumplimiento total del proveedor y se procederá a hacer efectiva la garantía por el fiel y oportuno cumplimiento del contrato si la hubiere. Ahora bien, habiendo existido en la especie un atraso superior a treinta días, resultaba imperativo para el servicio dar estricto cumplimiento a las bases y, por ende, proceder al cobro de la referida garantía. Por último, acerca de lo resuelto en el citado oficio N° 7.026, de 2016, de la Contraloría Regional de Valparaíso, en orden a que no era necesario que el Centro exigiera garantías de fiel cumplimiento en los casos de aumento de contrato -como ocurrió con las órdenes de compra N°s 3068-27-SE15 y 3068-28-SE15, asociadas a la licitación ID 3068-13-LE15-, se reconsidera, en lo pertinente, ese pronunciamiento, pues dicha garantía tiene por finalidad caucionar la efectiva y correcta ejecución del contrato, lo que naturalmente incluye todas las obligaciones que emanan del mismo, entre ellas, las originadas por tales aumentos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 22.505, de 2013). Compleméntese en los términos expuestos el Informe Final N° 817, de 2015, y el oficio N° 7.026, de 2016, ambos de la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República