Dictamen N° 31682/2019

Nº 31.682 Fecha: 10-XII-2019 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores José Herrera Madriaga y Marcelo Infante Alcaíno, en representación de don VGA, exfuncionario de la Fuerza Aérea, para impugnar la legalidad de la resolución que dispuso el retiro absoluto de su mandante, por padecer de una enfermedad incurable, decisión que se fundamenta en la investigación sumaria incoada al efecto y el informe evacuado por la Comisión de Sanidad, los que, en opinión de los recurrentes, no se ajustarían a derecho. Requerido su informe, esa institución manifestó, en síntesis, que la desvinculación del señor VGA, se enmarcó en las normas que regulan la materia. Sobre el particular, cabe señalar, acorde con lo previsto en el artículo 232 del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que las enfermedades profesionales se verificarán previa instrucción de una investigación sumaria administrativa, la que se tramitará con arreglo a lo establecido en el decreto Nº 277, de 1974, de la misma secretaría de Estado, Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas, cuyo artículo 98 prevé que deberá siempre solicitarse informe a la pertinente Comisión de Sanidad, sin que a este organismo fiscalizador le competa revisar los datos clínicos que sustenten la resolución emitida por esa última, dado su carácter especializado y técnico, según se precisó en los dictámenes N os 80.777, de 2011 y 23.258, de 2016, de esta procedencia. Luego, se debe anotar que el artículo 233 del mismo texto legal, establece, en lo que interesa, que en el evento de que la enfermedad que afectare al servidor no admitiere recuperación, el comandante en jefe de la institución resolverá la investigación sumaria administrativa y determinará, en definitiva, en conformidad a la ley, el grado de inutilidad o la irrecuperabilidad, en su caso, y la capacidad del mismo para continuar o no en el servicio. En los demás casos, resolverá el comandante del Comando de Personal respectivo. En este sentido, de los antecedentes examinados, aparece que el interesado solicitó la instrucción de una investigación sumaria con la finalidad de determinar si sus afecciones derivaron de su actividad en la banda institucional y que, en el marco de esa indagación, se solicitó un pronunciamiento a la Comisión de Sanidad, la cual, en su informe Nº 83, de 2018 -notificada al afectado el día 3 de julio de 2018-, determinó que aquel no era apto para la vida militar, proponiendo su baja sin beneficio previsional especial. De los mismos antecedentes se evidencia, acorde con el resultado de la investigación sumaria, que a través de la resolución Nº 8372/2018/22531, del Comando del Personal, se resolvió que la afección sufrida por el señor VGA no corresponde a una enfermedad profesional, habiendo impugnado el afectado tal decisión, la que fue rechazada por esa autoridad y, finalmente, mediante la resolución exenta RA Nº 140/552/2018, rectificada por la resolución exenta RA Nº 140/610/2018, de la Fuerza Aérea, se dispuso su retiro absoluto, a contar del 1 de septiembre de 2018. Ahora bien, en cuanto a los vicios de que adolecería el acta de la comisión médica, primeramente, en lo referente a que no se le otorgó al afectado la oportunidad de impugnarla, dado que no se consignaron los recursos que le asistían, cabe indicar, acorde con lo manifestado en el oficio Nº 40.434, de 2017, de este origen, que los actos de mero trámite, como el emanado de esa comisión de sanidad, pueden impugnarse si determinan la imposibilidad de continuar un procedimiento o producen indefensión, presupuestos que no se verificaron en la especie, pues el referido informe tuvo por objeto ilustrar a la autoridad que debía afinar la indagación instruida para efectos de determinar si el recurrente era portador de una enfermedad profesional. Seguidamente, acerca de que el señor VGA no fue evaluado presencialmente por ese cuerpo colegiado, cumple con expresar, de conformidad con lo manifestado en el dictamen N o 46.832, de 2016, de este origen, que no existe en el citado decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1997, una norma que le imponga a esa comisión de sanidad la obligación de examinar personalmente a los servidores antes de pronunciarse acerca de su condición física, por lo que no advierte irregularidad al efecto. Por su parte, sobre la circunstancia de que la referida acta no habría sido suscrita por la totalidad de los integrantes de esa comisión, corresponde anotar que, de los antecedentes acompañados por la Fuerza Aérea, consta que el acta respectiva fue suscrita por los diez miembros participantes. A su turno, en lo que atañe a que en dicha acta se consignó erróneamente que el señor Juan Illanes Yuvancic era el médico tratante de su representado, cabe indicar que, de la lectura de ese documento, no se advierte la ocurrencia de tal equívoco. Respecto del planteamiento de los recurrentes, en orden a que el acta de la Comisión de Sanidad no cumpliría con las exigencias detalladas en el artículo 98 del decreto Nº 277, de 1974, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas, se debe anotar que de la lectura de la referida acta Nº 83, de 2018, de ese cuerpo colegiado, se advierte que esta satisface todos los requisitos a que aluden las letras a) a g) de tal precepto reglamentario. Enseguida, en cuanto a los vicios de que adolecería el referido proceso investigativo, se debe señalar, en lo relativo a la demora en su tramitación, que, con arreglo a lo expresado en el oficio Nº 22.516, de 2017, de esta entidad fiscalizadora, el retardo en la tramitación de un proceso sumarial no constituye, por sí solo, un vicio que incida en su validez, por cuanto no recae en un aspecto esencial del mismo. Luego, en orden a que no se tomó declaración al médico y funcionarios que el señor VGA indicó en su primera declaración, es menester indicar, conforme con el criterio contenido en el dictamen Nº 36.958, de 2011, de este origen, que quien instruye un procedimiento disciplinario deberá disponer de propia iniciativa las probanzas que estime pertinentes y plausibles para esclarecer los sucesos investigados y acceder a aquellas que se le pidan, si ellas resultan útiles, por lo que, considerando que el fiscal, dentro de sus atribuciones, no dispuso tales probanzas y que el afectado tampoco las solicitó oportunamente, procede concluir que no se observan irregularidades al efecto. Ahora, en lo referente a que el investigador no habría ponderado que la enfermedad del señor VGA se originó en su labor de integrante de la banda institucional, cabe indicar, acorde con lo precisado en el dictamen Nº 55.326 de 2015, de esta procedencia, entre otros, que la valoración de los medios de prueba es apreciada por quien sustancia el proceso y por la jefatura que ejerce la potestad resolutoria, siendo útil añadir, a diferencia de lo afirmado por los requirentes, que dicha situación fue considerada en la citada resolución Nº 8372/2018/22531, que afinó la investigación, conforme se evidencia en la letra B de su parte considerativa. En cuanto a que tanto el dictamen del fiscal como la resolución que afinó dicha indagatoria se limitaron a reproducir lo informado por la Comisión Médica, cabe señalar, conforme con lo sostenido por esta entidad de control en su dictamen Nº 31.196, de 2018, entre otros, que los informes de las Comisiones de Sanidad son un elemento esencial y decisivo para la determinación de la respectiva dolencia, por lo que deben considerarse preferentemente por su carácter especializado y técnico, sin que se observe, por ende, alguna vulneración al efecto. Finalmente, en lo que respecta a que al notificarse la resolución exenta RA Nº 140/552/2018, que dispuso el retiro absoluto del señor VGA, no se cumplió con la exigencia legal de entregar su texto íntegro, cabe señalar, dado que con posterioridad fue notificado de la resolución exenta RA Nº 140/610/2018, por medio de la cual se rectificó el primer acto administrativo mencionado, haciéndose entrega del texto íntegro de ambos actos administrativos -según lo expresado por los propios recurrentes-, que debe entenderse subsanado el eventual vicio que denuncian. De esta manera, procede concluir que el retiro absoluto del señor VGA, en los aspectos reclamados, se encuentra ajustado a derecho. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal