Dictamen N° 46832/2016

N° 46.832 Fecha: 24-VI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Ricardo Benito Cienfuegos Segovia, abogado, en representación de doña Juana del Carmen Rivas Gacitúa, exfuncionaria de la Fuerza Aérea, impugnando la legalidad del retiro de su mandante. En su informe, esa entidad castrense manifestó, en síntesis, que su Comisión de Sanidad declaró la salud de la interesada como no apta para el servicio, por lo que se dispuso su cese. En primer término, en cuanto a la disconformidad con la decisión de ese cuerpo colegiado, es menester anotar, acorde con lo señalado en el artículo 234, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que el examen físico y psíquico de los empleados y la determinación de su capacidad para continuar en la institución, será practicado por esa comisión, sin que a este Organismo Fiscalizador le corresponda revisar los datos clínicos que sustenten la resolución emitida por aquélla, dado su carácter especializado y técnico, según se precisó en los dictámenes N os 80.777, de 2011 y 41.214, de 2015, de este origen, entre otros. Ahora bien, se debe indicar que en la documentación analizada, aparece que el aludido cuerpo colegiado declaró, en dos oportunidades, que la exfuncionaria, en consideración a la patología que padece, no se encontraba apta para el servicio. En este contexto, en lo que atañe a que la señora Rivas Gacitúa no habría sido evaluada presencialmente por esa comisión, cabe expresar, conforme con lo manifestado en los dictámenes N os 68.396, de 2012 y 85.173, de 2015, de esta procedencia, que no existe en el mencionado texto legal, una norma que le imponga a aquélla la obligación de examinar personalmente a los servidores antes de pronunciarse acerca de su capacidad física. Luego, sobre el planteamiento del recurrente, en orden a que para eliminar a un funcionario por motivos de salud, éste debe haber sido clasificado con capacidad deficiente, lo que no sucedió en la especie, es necesario manifestar, acorde con lo dispuesto en el artículo 14 del decreto N° 146, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento para la determinación de la Aptitud Psicofísica y Entrenamiento Fisiológico en la Fuerza Aérea -que invoca el peticionario-, que las categorías fijadas en tal precepto están referidas al examen de medicina preventiva y no a la evaluación que realiza la Comisión de Sanidad en virtud del citado artículo 234, por lo que se rechaza este reclamo. A su turno, respecto a que el alejamiento de la afectada se dispuso antes de resolverse el recurso presentado en contra de la decisión de esa comisión, cabe anotar, por un lado, y en armonía con lo sostenido en el dictamen N° 55.802, de 2014, de este origen, que la circunstancia alegada no constituyó un impedimento para ordenar su cese, ya que de haberse acogido aquella impugnación -lo que en la documentación tenida a la vista, se aprecia que no ocurrió-, se hubiese invalidado la eliminación y, por otro, que el artículo 57 de la ley N° 19.880, previene que la interposición de un recurso no suspende la ejecución del instrumento reclamado. En este sentido, en cuanto a la demora en resolverse la referida impugnación, pues se superó el plazo de veinte días establecido en el artículo 24, inciso cuarto, de ese último ordenamiento, es menester indicar, por un lado, que según lo prescrito en el artículo 59, inciso quinto, de la ley N° 19.880, el lapso para atender un recurso de reposición es de treinta días -el que, a la luz de los antecedentes tenidos a la vista, consta que fue excedido- y, por otro, que tal dilación no configura, por sí solo, un vicio que incida en la licitud del acuerdo adoptado por el reseñado cuerpo colegiado, toda vez que no recae en un aspecto esencial del mismo. No obstante lo expuesto, cabe expresar que, en lo sucesivo, la Comisión de Sanidad de la Fuerza Aérea debe procurar que sus actuaciones se verifiquen con sujeción a los términos previstos en la normativa anotada. Por otra parte, acerca de la aplicación del artículo 252 del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, conforme al cual el retiro por causal que no sea la de inutilidad, encontrándose pendiente el pronunciamiento de dicho cuerpo colegiado sobre una enfermedad profesional o lesión derivada de accidente en acto del servicio, obliga a recabar el informe de esa comisión sobre si procede o no la invalidez. Como se advierte, y de conformidad con lo precisado en el dictamen N° 5.866, de 2015, de este Organismo de Control, la citada disposición regula la situación de quienes, habiendo sufrido un accidente en acto del servicio o padeciendo una enfermedad profesional, están a la espera del pronunciamiento de esa comisión referido a esos padecimientos a la época de su alejamiento, supuestos que, a la luz de los antecedentes examinados, no consta que se hayan verificado en la especie. Ahora, en lo concerniente a la petición de que la interesada sea revaluada por dicho cuerpo colegiado, es necesario anotar, acorde con lo manifestado en el dictamen N° 33.966, de 2012, de este origen, que ello corresponde a una facultad exclusiva y excluyente de esa Comisión de Sanidad, de modo que tal requerimiento debe formularse directamente ante aquélla. Finalmente, en cuanto a la no entrega de los antecedentes médicos que indica, cumple con expresar que el artículo 10 de la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285, prescribe que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier Órgano de la Administración, siendo competente para conocer reclamos como el de la especie, el Consejo para la Transparencia, conforme con lo previsto en el artículo 24 de ese texto legal. Por consiguiente, cabe concluir que el cese de la señora Juana del Carmen Rivas Gacitúa, por haberse declarado su salud como no apta para el servicio, se ajustó a derecho. Transcríbase al señor Ricardo Benito Cienfuegos Segovia. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República