Dictamen N° 318981/2023

Nº E318981 Fecha: 07-III-2023 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Educación Parvularia, solicitando aclarar el dictamen N° E185425, de 2022, en el sentido de determinar si las y los educadores de párvulos de los establecimientos administrados por los Servicios Locales de Educación Pública (SLEP), financiados vía transferencia de fondos (VTF) por la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI), son asistentes de la educación para efectos del pago del bono de desempeño laboral contemplado en el artículo 50 de la ley N° 21.109, aun cuando hayan comenzado a regirse por el Título VI de la ley N° 19.070, sobre Estatuto Docente. Posteriormente, la recurrente complementó su presentación, para tener en consideración al momento de resolverla las normas protectoras de las remuneraciones y derechos laborales del personal de los establecimientos educacionales traspasado a un SLEP, contenidas en los artículos cuadragésimo primero y cuadragésimo segundo transitorios de la ley N° 21.040. En un sentido similar, la Comisión de Educación de la Cámara de Diputadas y Diputados requiere un pronunciamiento, que declare que a las referidas educadoras de párvulos de los jardines infantiles financiados VTF por la JUNJI, traspasadas a un SLEP, les corresponde percibir el bono de desempeño laboral que establecen las leyes que indica, en consideración a su calidad de asistentes de la educación y las antedichas normas protectoras. Sobre el particular, el dictamen cuya aclaración se solicita concluyó, en lo que interesa, que las y los educadores de párvulos que se desempeñan en jardines infantiles financiados VTF por la JUNJI, administrados por los municipios, que pasen a regirse por el Título VI de la ley Nº 19.070, sobre Estatuto Docente, que los regula como profesionales de la educación -docentes-, dejan de tener la calidad de asistentes de la educación, razón por la cual resulta improcedente enterarles los beneficios remuneratorios destinados a dicha categoría de servidores. En este contexto, es útil hacer presente que la ley N° 21.109, que regula el estatuto de los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos educacionales dependientes de los SLEP, incluye expresamente, en su artículo 2°, a los funcionarios que cumplen las labores que indica en establecimientos de educación parvularia financiados VTF (aplica dictamen N° E262050, de 2022). A su vez, el artículo 49 del mismo cuerpo legal, al regular las remuneraciones de los asistentes de la educación que se desempeñan en jardines infantiles VTF, dependientes de un SLEP, dispuso - además de que su remuneración sería determinada de acuerdo con las normas del Código del Trabajo-, que aquellos tendrán derecho a ciertas asignaciones y al bono de desempeño laboral de su artículo 50 -que motiva las presentaciones del rubro-, en la medida que cumplan los requisitos para percibirlo, según previene su inciso final. Luego, el mencionado artículo 50 concede aquel bono extraordinario al personal asistente de la educación que tenga un contrato vigente al 31 de agosto de cada año, en establecimientos educacionales dependientes de los SLEP regidos por el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación -en adelante, el DFL-, y los regidos por el decreto ley N° 3.166, de 1980, que desempeñe una jornada laboral de 44 horas semanales, el que será proporcional para los trabajadores con una carga horaria menor a la recién enunciada. En este punto, es importante tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 1° de la ley N° 19.070, dentro de la enseñanza pre-básica, solo están sometidos a ese texto legal los profesionales de la educación que prestan servicios en recintos subvencionados conforme al DFL, en virtud del cual únicamente pueden tener esa calidad los establecimientos que, cumpliendo con las demás exigencias que la ley prevé, impartan enseñanza en el primer o segundo nivel de transición (aplica dictamen N° 9.076, de 2020). Seguidamente, es pertinente apuntar que el artículo 29, inciso primero, de la ley N° 21.526 -que otorga reajuste de remuneraciones a las y los trabajadores del sector público, concede aguinaldos que señala, concede otros beneficios que indica, y modifica diversos cuerpos legales-, establece que “Durante el año 2022, el componente variable del bono de desempeño laboral establecido en el Párrafo 3° del Título III de la ley N° 21.109 será determinado de acuerdo al grado de cumplimiento del ‘indicador general de evaluación’ establecido en el artículo 29 de la ley N° 21.196, considerando las variables y porcentajes de cumplimiento señalados en el inciso segundo de dicho artículo. Con todo, el pago de dicho componente se realizará conforme al inciso quinto del artículo 50 de la ley N° 21.109”. Su inciso segundo, agrega que “Durante el año 2022, otórgase a los asistentes de la educación que se desempeñen en los establecimientos de educación parvularia financiados por la Junta Nacional de Jardines Infantiles vía transferencia de fondos, dependientes de un servicio local de educación pública o dependientes de un Departamento de Administración de Educación Municipal, Dirección de Educación Municipal o Corporación Municipal de Educación, el bono a que se refiere el artículo 50 de la ley N° 21.109, según lo dispuesto en el inciso anterior”. Añade su inciso tercero, que “Sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo, la variable Resultados controlados, por índice de vulnerabilidad escolar, del Sistema de Medición de la Calidad de la Educación (SIMCE) por establecimiento a que alude el inciso tercero, literal d) del artículo 50 de la ley N° 21.109, se considerará cumplida en su porcentaje máximo, por los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos de educación parvularia financiados por la Junta Nacional de Jardines Infantiles vía transferencia de fondos, dependientes de un servicio local de educación pública”. Su inciso cuarto prevé que “Para el año 2022, los beneficiarios del bono de desempeño laboral serán determinados en el mes de diciembre de ese año, mediante resolución de la Subsecretaría de Educación y la Subsecretaría de Educación Parvularia, según corresponda”. Finalmente, dispone que “El mayor gasto fiscal que represente la aplicación de este artículo se financiará con el presupuesto del Ministerio de Educación y en lo que falte con cargo a la Partida Presupuestaria del Tesoro Público”. Como es posible advertir, y según consta en el mensaje de la ley N° 21.526, esta estableció una regulación especial, solo para el año 2022, para el componente variable del bono de desempeño laboral contemplado en la ley N° 21.109, sin que ello permita afirmar respecto del personal que nos ocupa - en los términos planteados por la subsecretaría requirente-, que el beneficio “puede corresponder también a educadoras y educadores de párvulos en general, hayan o no ingresado al Sistema de Desarrollo Profesional Docente”. En efecto, el precitado dictamen N° 9.076, de 2020, advirtió que, a contar del año 2020, el régimen estatutario de los educadores de párvulos que desarrollen, en la enseñanza pre-básica, alguna de las funciones señaladas en el artículo 5° de la ley N° 19.070, en establecimientos dependientes de los SLEP, dependerá de la fuente de financiamiento del recinto educacional de que se trate. De este modo, quienes ejecuten tales labores en establecimientos subvencionados según el DFL -lo que, como se señaló, solo es posible tratándose del primer o segundo nivel de transición-, estarán sujetos al Estatuto Docente. Por su parte, aquellos servidores que desempeñen las anotadas tareas en establecimientos que impartan educación parvularia, cuenten con el reconocimiento oficial del Estado y sean financiados con aportes regulares del mismo, se regirán por el Título VI de la ley N° 19.070 -según la calendarización que, para tal efecto, elabore el CPEIP-, sujetándose a las normas del Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias, en todo aquello que no esté expresamente establecido en dicho Título, y resultando aplicables, además -de acuerdo con su artículo 88 B-, las normas del párrafo III del Título I, del Título II y del Título III de la indicada ley N° 19.070. Cabe precisar que según el artículo 88 A del Estatuto Docente, el Título VI no se aplica a los profesionales de la educación que prestan servicios en recintos subvencionados conforme al DFL, ni en los pertenecientes a la JUNJI. En razón de lo anotado, y respecto a la procedencia de enterar el bono de desempeño laboral que nos ocupa a las y los educadores de párvulos de los establecimientos administrados por los SLEP y financiados VTF por la JUNJI, cumple con manifestar -reiterando el criterio del dictamen N° E185425, de 2022-, que aquello estará sujeto a la circunstancia de que los funcionarios de que se trata se rijan o no por el Título VI de la ley N° 19.070, conforme con la aludida calendarización. En las condiciones descritas, las y los educadores de párvulos de los planteles administrados por los SLEP y financiados VTF por la JUNJI, que revistan la calidad de asistentes de la educación, ya sea porque no cumplen las exigencias para resultarles aplicable el referido Título VI o el establecimiento educacional aún no ingresa al Sistema -pues todavía no le corresponde, por la calendarización ya aludida-, tienen derecho a las remuneraciones y demás beneficios que la ley les confiera en ese último carácter, entre ellos, el bono de desempeño laboral contemplado en el artículo 50 de la ley N° 21.109, de la manera prescrita, para el año 2022, en el artículo 29 de la ley N° 21.526. Por su parte, los profesionales de los anotados establecimientos que satisfagan los requisitos legales para la aplicación a su respecto del Título VI, no se sujetan al régimen estatutario de los asistentes de la educación, razón por la cual resulta improcedente enterarles los beneficios remuneratorios destinados a dicha categoría de servidores, tales como el que contempla el tantas veces citado artículo 29 de la ley N° 21.526. Con todo, en cuanto a las normas protectoras invocadas por ambas entidades recurrentes, conviene recordar que según se dispone, en lo que importa, en el artículo cuadragésimo primero transitorio, inciso primero, de la ley N° 21.040 -sobre traspaso del personal de los establecimientos educacionales-, los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos educacionales dependientes de municipalidades o corporaciones municipales, que se encuentren desarrollando funciones en los recintos ubicados en el ámbito de competencia territorial de los SLEP, serán traspasados a estos últimos, por el solo ministerio de la ley y sin solución de continuidad, en la fecha establecida en el artículo octavo transitorio. Su inciso final prevé, en lo que interesa, que, asimismo, se traspasará a los SLEP, por el solo ministerio de la ley y sin solución de continuidad, el personal que se desempeñe en los establecimientos de educación parvularia, en la fecha establecida en el artículo octavo transitorio. El personal no docente que se desempeñe en estos establecimientos y que desarrolle las funciones descritas en el artículo 2° de la ley N° 19.464 se regirá por la normativa laboral de los asistentes de la educación vigente al momento del traspaso. Enseguida, el artículo cuadragésimo segundo transitorio de la citada ley N° 21.040 -sobre protección de los derechos del personal-, en lo pertinente, indica que el traspaso al que alude el párrafo 8° de sus disposiciones transitorias, en ningún caso podrá significar un término de la relación laboral, disminución de remuneraciones, ni modificación de los derechos estatutarios o previsionales de dicho personal. Su inciso tercero agrega que, como consecuencia del traspaso a los Servicios Locales, ningún trabajador perderá sus derechos adquiridos. Según es factible apreciar, las antedichas normas protectivas regulan una situación distinta a la planteada en la especie, la cual no deriva del traspaso a un SLEP, sino que del cambio de régimen laboral de las y los educadores de párvulos que cumplan las exigencias para incorporarse al Título VI de la ley N° 19.070, en virtud del mandato del legislador contenido en el Párrafo 6° de las Disposiciones Transitorias de la ley N° 20.903, denominado “Aplicación del desarrollo profesional docente para el nivel parvulario”. Finalmente, en relación con el procedimiento para requerir el reintegro de las sumas que pudieren haber sido percibidas indebidamente, es pertinente abstenerse de emitir una respuesta, acorde con el oficio circular N° 24.143, de 2015 -que imparte instrucciones para la atención de solicitudes de pronunciamiento jurídico-, dado que no se acompañan los antecedentes de hecho necesarios para la debida y oportuna resolución del asunto respectivo (aplica criterio del dictamen N° 20.875, de 2018). Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República