Dictamen N° 32149/2013

N° 32.149 Fecha : 24-V-2013 La Contraloría Regional de Los Ríos ha remitido la presentación formulada por don Andrés Barriga Quezada, consejero del Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil de Valdivia, por la que solicita un pronunciamiento respecto de diversas materias relacionadas con la ley N° 20.500, sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, las que serán detalladas en el desarrollo del presente oficio. Requerida al efecto, la Municipalidad de Valdivia ha evacuado el pertinente informe. Como cuestión previa, es necesario recordar que la ley N° 20.500, sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, introdujo diversas modificaciones a la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, vinculadas con la participación ciudadana, sustituyendo, en lo que importa, el artículo 94 de este último texto legal, el que en su actual inciso primero establece que en cada municipio existirá un consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, reemplazándose así al antiguo consejo económico y social comunal. Puntualizado lo anterior, y en cuanto a la consulta del peticionario sobre la presidencia del aludido cuerpo colegiado ante la ausencia del alcalde y su representación, es dable destacar que de conformidad con lo prescrito en el inciso sexto del aludido artículo 94, en lo pertinente, “En ausencia del alcalde, el consejo será presidido por el Vicepresidente que elija el propio consejo de entre sus miembros.”. Al respecto, resulta útil precisar que de acuerdo con lo manifestado en el dictamen N° 68.401, de 2012, de este origen, la expresión “ausencia del alcalde” alude no solo al titular de esa plaza, sino también al subrogante o suplente, según corresponda, ya que ante la ausencia o impedimento de la máxima autoridad edilicia, debe procederse a su reemplazo, a través de esas figuras jurídicas, en las condiciones que al efecto establece el artículo 62 de la citada ley N° 18.695. En este contexto, cabe hacer presente que en virtud del artículo 30, letra i), del Reglamento del Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil de la Ilustre Municipalidad de Valdivia -aprobado por el decreto exento N° 5.082, de 2011, de esa entidad-, atañerá al alcalde, en su calidad de presidente del consejo, actuar, en todo caso y en representación de aquel, “en los actos de protocolo que correspondan”; agregándose en el inciso final de dicho precepto, que las facultades descritas -entre otras- en la letra i), “serán ejercidas por el Vicepresidente cuando corresponda.”. A continuación, el ocurrente consulta si al secretario municipal, al tener la calidad de ministro de fe en ese órgano pluripersonal, le compete levantar las actas, suscribir los acuerdos y pronunciamientos de este y recibir la documentación dirigida a dicho cuerpo colegiado. Sobre la materia, es menester indicar que el inciso sexto, parte final, del referido artículo 94 de la ley N° 18.695, prescribe que el secretario municipal desempeñará la función de ministro de fe de aquel. Asimismo, el inciso séptimo de dicha norma establece que los asuntos abordados en las reuniones del consejo y los acuerdos que se adopten en ellas deben consignarse en actas, correspondiéndole al aludido funcionario mantenerlas en archivo. De la normativa antes reseñada se puede colegir que, si bien al secretario municipal le concierne desempeñarse en calidad de ministro de fe -en las sesiones del consejo y certificar la autenticidad de las actas que en estas se levanten, manteniéndolas en un archivo-, el legislador no le ha encomendado la función específica de redactarlas, así como tampoco la de suscribir los acuerdos y pronunciamientos de este, ni recibir la documentación dirigida a ese cuerpo colegiado, por lo que no es válido entender que dicho servidor se encuentra obligado a realizar tales tareas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 68.401, de 2012, de este origen). La jurisprudencia recién aludida agrega que, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, es factible que en el reglamento del cuerpo colegiado respectivo se establezca, de acuerdo al procedimiento previsto en el inciso quinto del citado artículo 94, la existencia de un secretario de actas para el desarrollo de las referidas tareas, cuyas funciones, por cierto, en ningún caso pueden extenderse a aquellas que la ley ha encomendado al secretario municipal. Por otra parte, el peticionario solicita se le indique si las observaciones que efectúa el consejo respecto de los presupuestos de inversión, del plan comunal de desarrollo, sobre las modificaciones al plan regulador y el pronunciamiento acerca de la cuenta pública del alcalde, deben ser formalizados en una reunión convocada dentro de los plazos establecidos en la ley o basta que, de forma personal o colegiada, se confeccione un informe que se entregue al municipio. Sobre la materia, es dable indicar que el inciso octavo del artículo 94 de la referida ley N° 18.695, dispone que el alcalde deberá informar a ese órgano pluripersonal acerca de los presupuestos de inversión, del plan comunal de desarrollo y sobre las modificaciones al plan regulador, el que dispondrá de quince días hábiles para formular sus observaciones. A su turno, el inciso noveno de la norma citada prescribe, en lo pertinente, que “Con todo, en el mes de marzo de cada año, el consejo deberá pronunciarse respecto de la cuenta pública del alcalde…”. A su vez, el inciso décimo de la misma disposición, establece que “Asimismo, los consejeros deberán informar a sus respectivas organizaciones, en sesión especialmente convocada al efecto y con la debida anticipación para recibir consultas y opiniones, acerca de la propuesta de presupuesto y del plan comunal de desarrollo, incluyendo el plan de inversiones y las modificaciones al plan regulador, como también sobre cualquier otra materia relevante que les haya presentado el alcalde o el concejo.”. Ahora bien, el mentado Reglamento del Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil de la Ilustre Municipalidad de Valdivia, en su artículo 27 dispone, en términos similares, las funciones de ese cuerpo colegiado, indicando que las sesiones del consejo serán públicas, debiendo consignarse en actas los asuntos abordados en sus reuniones y los acuerdos adoptados en las mismas. Al respecto, de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 43.437, de 2012, de este origen, el alcalde está obligado a informar al citado órgano pluripersonal acerca de los presupuestos de inversión, del plan comunal de desarrollo y sobre las modificaciones al plan regulador antes que estos entren en vigencia, a fin de que ese cuerpo colegiado pueda, oportunamente, informar a sus organizaciones y hacer las observaciones y consultas que estime pertinentes, de modo que ellas sean tomadas en consideración al momento de decidirse la aprobación de tal instrumento. Ahora bien, de la normativa citada se desprende que corresponde al consejo, como órgano colegiado, la presentación de las indicadas observaciones o consultas. Luego, en atención a que el consejo de organizaciones de la sociedad civil solo puede manifestar su voluntad mediante acuerdos adoptados en sus sesiones, ordinarias o extraordinarias, es dable concluir que las observaciones deben materializarse en un acuerdo adoptado en ellas. Enseguida, el ocurrente solicita se le indique si en el mentado reglamento debe quedar establecida la existencia de comisiones y la forma en que estas deben actuar. Sobre este punto, es menester recordar que el inciso quinto del referido artículo 94 de ley N° 18.695 prescribe, en lo que interesa, que un reglamento, elaborado sobre la base de un reglamento tipo propuesto por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo que el alcalde respectivo someterá a la aprobación del concejo, determinará la integración, organización, competencia y funcionamiento del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil. En este contexto, el ya mencionado Reglamento del Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil de la Ilustre Municipalidad de Valdivia dispone, en su título III, “De la competencia y organización del consejo”, párrafo 2°, “De la organización del consejo”, la forma en que este cuerpo colegiado se estructura, sin que se establezca en dicho estatuto la creación de las aludidas comisiones, por lo que no corresponde que el Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil de Valdivia las genere sin mediar, previamente, una modificación al aludido texto, que las reconozca y regule su actuación. Por otra parte, se consulta si es necesario que se establezca en el reglamento del consejo, la autoconvocatoria del referido cuerpo colegiado y el quórum de este para sesionar, y si es factible que en una reunión ordinaria se acuerde efectuar una sesión extraordinaria con los temas a tratar. Sobre la materia, el anotado inciso quinto del artículo 94 de la citada ley N° 18.695 prescribe, en lo pertinente, que un reglamento determinará el “funcionamiento del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, como también la forma en que podrá autoconvocarse, cuando así lo solicite, por escrito, un tercio de sus integrantes.”. Pues bien, del análisis de la norma en comento queda de manifiesto que ha sido la propia ley la que ha fijado un quórum para proceder a la autoconvocatoria del consejo, esto es, la solicitud de un tercio de sus integrantes, lo que se encuentra reiterado, además, por el reglamento de ese cuerpo colegiado, el cual dispone en el inciso segundo de su artículo 32, que aquel se podrá reunir de forma extraordinaria si así lo dispone un tercio de sus integrantes. Enseguida, en cuanto al quórum para sesionar, cabe indicar que el artículo 36 del referido reglamento prescribe, en su inciso primero, que este será de un 60 por ciento de los consejeros en ejercicio. A continuación, respecto de la posibilidad de que en una sesión ordinaria se acuerde realizar una sesión extraordinaria y los temas a tratar, es dable indicar que el inciso quinto del artículo 94 de la referida ley N° 18.695 prescribe, en su parte pertinente, que “Un reglamento, elaborado sobre la base de un reglamento tipo propuesto por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo que el alcalde respectivo someterá a la aprobación del concejo, determinará la integración, organización, competencia y funcionamiento del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, como también la forma en que podrá autoconvocarse, cuando así lo solicite, por escrito, un tercio de sus integrantes.”. Por su parte, el artículo 32 del Reglamento del Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil de la Ilustre Municipalidad de Valdivia, establece que el consejo se podrá reunir cuando el presidente lo estime necesario o si lo dispone así un tercio de sus integrantes. Agrega el inciso segundo del artículo 33 del mentado texto reglamentario que, tratándose de una sesión extraordinaria, la citación se efectuará por el secretario municipal con a lo menos 72 horas de antelación, especificándose en aquella las materias de convocatoria. Añade el inciso tercero de esa norma, que “En caso de sesión extraordinaria convocada por los propios consejeros, estos suscribirán individual, expresamente y por escrito la autoconvocatoria.”. Por consiguiente, en mérito de la normativa citada, en la medida que el presidente o los consejeros, según sea el caso, cumplan con el procedimiento precitado, no existe impedimento para que tanto la convocatoria o autoconvocatoria de una sesión extraordinaria, como la determinación de los temas a tratarse en ellas, pueda efectuarse en una sesión ordinaria. Luego, en relación con lo consultado por el peticionario en orden a si es pertinente convocar a una reunión en segunda citación con el objeto de, en su opinión, sesionar con un quórum menor, cumple con hacer presente que el artículo 36 del reglamento tipo -aprobado por la resolución exenta N° 5.983, de 2011, modificada por la resolución exenta N° 12.573, del mismo año, ambas de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior y Seguridad Pública-, dispone que “El quórum para sesionar será de un tercio de los consejeros en ejercicio. Los acuerdos se adoptarán por la mayoría de los consejeros presentes”. Agrega su inciso segundo que, “Si, dentro de los quince minutos inmediatamente siguientes a la hora de citación, no se reuniere el quórum mínimo para entrar en sesión; el Secretario Municipal dejará constancia de ello en el acta respectiva, indicando la nómina de consejeros presentes, declarándose aquella fracasada.”. No obstante, acorde con lo expresado en los dictámenes N°s. 72.483, de 2011, y 68.401, de 2012, ambos de este origen, es del caso anotar que el reglamento tipo elaborado por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo tiene por objeto servir de apoyo para la dictación de los reglamentos que deben aprobar los distintos municipios del país para regular los consejos comunales de organizaciones de la sociedad civil, de manera que los reglamentos locales que se dicten pueden introducir alteraciones, en la medida que estas no se contrapongan al marco normativo general que rige la materia, de forma tal que no se advierte obstáculo para establecer en la correspondiente preceptiva comunal, una regla distinta respecto del número mínimo de consejeros a considerar para la sesión convocada en segunda citación. Enseguida, se consulta si la obligación del municipio de disponer de los medios necesarios para el funcionamiento del consejo, la faculta para entregarles a los consejeros un espacio físico, la contratación de una secretaria, la entrega de insumos para el desarrollo de sus funciones y devolución de gastos de locomoción y pago de viáticos. Sobre el particular, es dable recordar que el inciso final del artículo 94 de la citada ley N° 18.695, precisa que cada municipalidad deberá proporcionar los medios necesarios para el funcionamiento del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil. Al respecto, este Ente Fiscalizador, mediante el dictamen N° 74.141, de 2012, ha precisado que según el tenor literal del precepto citado, los medios que deben ser entregados al aludido órgano pluripersonal se encuentran referidos a su funcionamiento en cuanto cuerpo colegiado, sin que el legislador autorice que se destinen recursos para permitir la participación individual en el mismo de cada uno de sus integrantes ni haya contemplado el pago de algún tipo de asignación o dieta para estos. Siendo ello así, considerando que los referidos consejeros no revisten la calidad de funcionarios públicos, no corresponde que les sean enterados viáticos o reembolsados los gastos en que incurran para su intervención personal en las sesiones del consejo, por no existir una norma legal que habilite al municipio en tal sentido. En cambio, si tales integrantes actúan en representación del respectivo consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, en el marco de la participación ciudadana que a este compete respecto de la gestión edilicia, los gastos en que incurran deberán serles reembolsados, pues ello importará el cumplimiento de un cometido del respectivo ente colegiado y no una actuación a título personal y, por consiguiente, en tal caso concurrirá el supuesto exigido por el inciso final del citado artículo 94, es decir, de desembolsos necesarios para el funcionamiento de dicho consejo. Lo contrario, por lo demás, implicaría un enriquecimiento sin causa para la entidad edilicia. Resulta necesario anotar, que el criterio expresado es concordante con la jurisprudencia administrativa de este Ente Fiscalizador -contenida en el dictamen N° 5.685, de 1994- relativa al reembolso de los gastos en los que incurrían los integrantes del antiguo consejo económico y social comunal, el que, como se indicara, fue reemplazado por el actual consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil y cumplía funciones similares a las asignadas a este último. Luego, procederá que la municipalidad respectiva solvente los gastos en que incurran los consejeros de que se trata en representación de ese órgano colegiado, en la medida, por cierto, que el desembolso correspondiente se encuentre debidamente acreditado; que exista la disponibilidad presupuestaria pertinente; que las actuaciones que sean financiadas se enmarquen en las funciones que competen a ese cuerpo colegiado y al municipio, y que se dicte, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 3° de la ley N° 19.880 -que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado- y 12 de la citada ley N° 18.695, el acto administrativo municipal, suficientemente fundado, que así lo disponga. Finalmente, en lo que dice relación con las facilidades que debieran otorgar la entidad edilicia y las corporaciones municipales a sus empleados, en caso que estos deban ausentarse de su trabajo para asistir a las reuniones del consejo, cumple manifestar, en primer término, que atendido que las corporaciones son personas jurídicas de derecho privado, sin fines de lucro, constituidas en virtud del título XXXIII del Libro I del Código Civil, sus trabajadores no tienen la calidad de servidores municipales, situación que impide a esta Contraloría General pronunciarse a su respecto. Ahora bien, tratándose de funcionarios municipales, resulta necesario hacer presente que el inciso tercero del artículo 95 de la referida ley N° 18.695, previene que serán aplicables a los miembros del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil las inhabilidades e incompatibilidades que esa ley contempla para los miembros de los concejos. Al efecto, es del caso recordar que el artículo 75 de dicha normativa dispone, en lo pertinente, que los cargos de concejales serán incompatibles con todo empleo, función o comisión que se desempeñe en la misma municipalidad y en las corporaciones o fundaciones en que ella participe, con excepción de los cargos profesionales no directivos en educación, salud o servicios municipalizados. A su vez, cumple anotar que, en concordancia con lo anterior, el inciso primero del artículo 84 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, previene, en lo que interesa, que los empleos afectos a dicho cuerpo legal son incompatibles “con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en este Estatuto.”. En consecuencia, aquellos funcionarios que ejerzan empleos no excepcionados en el citado artículo 75 -profesionales no directivos en educación, salud o servicios municipalizados-, se encontrarían afectos a la referida incompatibilidad, por lo que de asumir como consejeros, cesarían por el solo ministerio de la ley en sus cargos municipales, según lo ordena el inciso tercero del mencionado artículo 84 (aplica dictamen N° 55.082, de 2012, de este origen) . Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República