Dictamen N° 32956/2012

N° 32.956 Fecha: 05-VI-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Marcela Cruz Arellano, docente de la Municipalidad de Santiago, reclamando respecto a la declaración de vacancia de su cargo por salud incompatible con el desempeño del mismo, en circunstancias que tiene una licencia médica vigente, y una solicitud de declaración de salud irrecuperable en trámite. Requerido su informe al municipio, éste manifestó que procedería a oficiar a la entidad previsional respectiva, a fin de estar al tanto del estado actual del trámite de declaración de invalidez y, conocido su resultado, asumiría la decisión que en derecho corresponda. En oficio posterior, agregó haber modificado el decreto alcaldicio pertinente, fijando como fecha del nuevo decreto la del vencimiento de la última licencia, lo que efectivamente sucedió, mediante decreto N° 214, de 2012, conforme lo verificado de los antecedentes acompañados por la recurrente. Sobre el particular, es menester indicar que el artículo 72, letra h), de la ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, establece como causal para que un profesional de la educación municipal deje de pertenecer a la dotación del sector, la declaración de salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función, en conformidad con la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Por su parte, el artículo 148 de la citada ley N° 18.883, entrega al alcalde la facultad discrecional de considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un periodo continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, con la restricción de no haber mediado declaración de salud irrecuperable, y de no considerar dentro de este cómputo aquellas licencias que tengan origen en accidentes de trabajo, enfermedades laborales, o las que se refiere el Título II del Libro II del Código del Trabajo, sobre Protección a la Maternidad. Pues bien, en lo que atañe a la posibilidad de declarar vacante el cargo mientras se está haciendo uso de licencia médica, cabe indicar que la jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor ha sostenido en los dictámenes N°s. 54.918, de 2005 y 42.389, de 2007, que el goce de este beneficio no confiere a los profesionales de la educación una inamovilidad especial y, por ende, no obsta a que opere esta causal de término de su relación laboral. No obstante ello, en la especie debe tenerse en consideración, en lo referente a la legalidad de declarar vacante el cargo por salud incompatible, que mientras se tramita una declaración de salud irrecuperable resulta improcedente disponer dicha medida cuando el funcionario sobre el cual recae, con antelación a la dictación del acto, ha presentado ante la Administradora de Fondos de Pensiones una solicitud de declaración de invalidez, pues omitir tal situación implica vulnerar el derecho fundamental a la seguridad social, el que prevalece por sobre cualquier causal de cese de servicios que eventualmente pueda concurrir respecto a un funcionario determinado (aplica dictámenes N°s. 29.638, de 2006 y 54.774, de 2009). Ahora bien, en la situación que nos ocupa, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que a la fecha de la dictación del decreto alcaldicio N° 214, de 2012, de la Municipalidad de Santiago, mediante el cual se pone término a la relación laboral de la recurrente, ésta había iniciado los trámites tendientes a obtener pensión por invalidez ante la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones, razón por la cual dicha medida alcaldicia resultó improcedente, debiendo disponerse el reintegro de la señora Cruz Arellano a sus funciones. Luego, este Órgano Contralor cumple con indicar, tal como se ha sostenido en los dictámenes N°s. 4.176, de 2009 y 36.112, de 2010, que las únicas situaciones de excepción en virtud de las cuales el ordenamiento jurídico habilita a los docentes para percibir remuneraciones sin desempeñar sus funciones, son aquellas que derivan del ejercicio de derechos estatutarios, tales como el uso de feriados, licencias médicas o permisos con goce de sueldo contemplados expresamente en el Párrafo III, del Título III, de la ley N° 19.070, como asimismo, el acaecimiento de un caso fortuito o fuerza mayor. En consecuencia, procede que se le enteren a la recurrente todas las remuneraciones que debió percibir durante el tiempo que estuvo alejada de sus labores, toda vez que se ha visto impedida de asistir a ellas por un acto de autoridad que no se ajustó a derecho (aplica dictámenes N°s. 11.626, de 2007 y 61.785, de 2010). Por consiguiente, la Municipalidad de Santiago deberá, a la brevedad, dejar sin efecto el acto administrativo por el cual declaró vacante el cargo de la señora Cruz Arellano, disponiendo el reintegro de ésta a sus funciones, y el pago de sus remuneraciones en los términos expuestos, informando dentro del plazo de 30 días a esta Entidad Fiscalizadora sobre el cumplimiento de dichas medidas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República