Dictamen N° 61785/2010

N° 61.785 Fecha: 18-X-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Isabel Labarca Espinosa, ex funcionaria del Departamento de Salud de la Municipalidad de Peñaflor, solicitando la invalidación del decreto N° 5.335, de 2008, de dicho municipio, que declaró vacante su cargo por salud incompatible con el desempeño del mismo y, por ende, su reincorporación, considerando que la Superintendencia de Seguridad Social por el oficio N° 8.051, de 2010, cuya fotocopia acompaña, estableció que las licencias médicas otorgadas a la peticionaria desde el mes de enero de 2008 se encuentran médicamente justificadas y se fundan en una afección de origen laboral. Al respecto, es necesario hacer presente que este Organismo Contralor mediante el dictamen N° 37.971, de 2009, en lo que interesa, desestimó la reclamación de la recurrente en contra de la referida decisión alcaldicia, por cuanto de acuerdo con la documentación tenida a la vista en esa oportunidad, se acreditaba la concurrencia de los requisitos que configuran esa causal de desvinculación laboral y sin que a la data de la emisión del decreto municipal correspondiente, hubiera mediado una declaración de salud irrecuperable o dictaminado por el organismo médico competente, que las licencias médicas obedecían a un cuadro clínico de carácter laboral. En este contexto, es preciso recordar que el artículo 148 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales -aplicable en la especie, en virtud de lo dispuesto en el artículo 48, letra g), de la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal-, confiere al alcalde la facultad de considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, siendo improcedente considerar para tal cómputo las licencias por accidentes del trabajo y de origen laboral, a que alude el artículo 114 de la misma ley y aquéllas a que se refiere el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo, sobre Protección a la Maternidad. Pues bien, conforme con los nuevos antecedentes acompañados por la peticionaria, en particular, el citado oficio N° 8.051, de 2010, de la Superintendencia de Seguridad Social, es preciso manifestar que la Municipalidad de Peñaflor de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, deberá a la brevedad invalidar el decreto N° 5.335, de 2008, y ordenar la reincorporación de la afectada a su empleo, en las mismas condiciones en que se encontraba a la data del alejamiento de sus funciones, toda vez que el organismo competente declaró que la enfermedad que aquélla padecía, obedecía a un cuadro clínico de origen laboral, configurándose, de esta forma, la situación excepcional que contempla el artículo 148 antes anotado. Luego, respecto del pago de los estipendios durante el período no trabajado por la ocurrente, cabe señalar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N OS 11.626, de 2007, 42.296, de 2008, y 38.423, de 2009, ha precisado que habiéndose determinado la ilegalidad de la desvinculación laboral y, por tanto, la exigencia que se proceda a invalidar el acto viciado, retrotrayendo las cosas al estado anterior a la dictación del mismo, el municipio se encuentra en la obligación de pagar las remuneraciones y los demás beneficios de carácter previsional y de salud, por el tiempo en que la afectada no desempeñó efectivamente el cargo, en virtud de un acto de autoridad que no se ajustó a derecho, lo que configura una causal de fuerza mayor, la que constituye un principio de exoneración de responsabilidad de aplicación general dentro de nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo a lo previsto en el artículo 45 del Código Civil. Por otra parte, en lo que atañe a la asignación de desarrollo y estímulo al desempeño colectivo que requiere la interesada, es necesario indicar que el artículo 1° de la ley N° 19.813, la establece en beneficio de los trabajadores que hayan prestado servicios para una entidad administradora de salud municipal, o para más de una, sin solución de continuidad, durante todo el año objeto de la evaluación del cumplimiento de metas fijadas, y que se encuentren además en servicio al momento del pago de la respectiva cuota de la asignación. A su vez, el artículo 2° del decreto N° 324, de 2002, del Ministerio de Salud, que Aprueba Reglamento de la ley N° 19.813, que Otorga Beneficios a la Salud Primaria, previene, en lo que interesa, que dicha asignación está conformada por un componente base y otro variable, siendo percibido el primero de ellos, por todos los funcionarios con derecho a aquélla y asciende al 10,3% de las remuneraciones que se señalan en el artículo 3º de este reglamento, esto es, el sueldo base más la asignación de atención primaria de salud municipal según el nivel y categoría del funcionario. Agregando, el inciso tercero de la primera disposición normativa mencionada, que el componente variable será recibido solamente por los funcionarios que, teniendo derecho a la misma, se desempeñen en entidades administradoras o establecimientos de atención primaria que hayan cumplido un 75% o más de las metas sanitarias y de mejoramiento de la atención que les hayan sido fijadas para el año anterior, cuyo monto corresponderá a los porcentajes que indica, de las remuneraciones a que alude el citado artículo 3°, en relación con el nivel de cumplimiento de las metas respectivas. De esta forma, para los efectos de determinar si le asiste a la señora Labarca Espinosa, el pago que reclama, habrá que distinguir cada uno de los componentes que forman parte del estipendio de que se trata. Así, en lo que se refiere al componente base de la asignación, es dable concluir que atendido que aquél se concede sin tomar en consideración si los servidores que accederán a la misma, participaron o no en el logro de los objetivos propuestos -por cuanto corresponde a una proporción aplicada sobre el sueldo base más la asignación de atención primaria de salud municipal-, y dado que en la especie, la recurrente se alejó de sus funciones por un acto de la autoridad que se ha estimado ilegal, procede que aquél le sea pagado por los años 2009 y 2010, como consecuencia de la retroactividad que conlleva la invalidación del acto viciado. En cambio, como el componente variable se fija en relación al porcentaje de cumplimiento de los objetivos formulados por la autoridad para el año anterior en que debe ser pagado, a la servidora sólo le asiste el derecho al pago por el año 2009 -en la medida, por cierto, que se hayan ejecutado tales propósitos-, ya que únicamente en el año 2008 aquélla integró un equipo de trabajo respecto del cual puede verificarse el logro de las metas específicas e indicadores de actividad que justifique que le sea enterada la retribución que se analiza (aplica criterio contenido en los dictámenes N OS 38.134, de 2004, y 18.509, de 2007). Finalmente, procede desestimar la solicitud de la peticionaria en orden a gozar del feriado correspondiente a los años 2007, 2008 y 2009, por cuanto no tiene derecho a éste el funcionario que no hizo uso de él en su oportunidad, por encontrarse alejado de la administración en razón a un acto dispuesto por la autoridad competente, emitido sobre la base de antecedentes válidos que en ese momento estaban en condiciones de ponderarse -tal como acontece en la situación que nos ocupa-, considerando, por una parte, que el feriado se devenga anualmente y se extingue si no se goza de él durante ese lapso, salvo que se haya requerido su acumulación con el del año siguiente y, además, el mismo tiene por finalidad liberar al empleado de su trabajo, permitiéndole descansar y recuperarse del desgaste producido en el servidor a causa de su desempeño laboral en el respectivo año calendario (aplica criterio contenido en los dictámenes N OS 38.110, de 2002, y 42.296, de 2008). Se remite a la entidad edilicia, fotocopia del oficio N° 8.051, de 2010, de la Superintendencia de Seguridad Social. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República