Dictamen N° 4176/2009

N° 4.176 Fecha: 27-I-2009 Mediante los oficios N°s. 5.542 y 3.247, ambos de 2008, las Contralorías Regionales de Los Lagos y del Libertador General Bernardo O'Higgins han remitido sendas presentaciones de los profesionales de la educación doña América Tobar Arjel y don Carlos Bastías Pérez, dependientes de las Municipalidades de Palena y Nancagua, respectivamente, reclamando en relación con las situaciones que en ellas indican, las cuales inciden, en definitiva, en determinar si a consecuencia de las modificaciones introducidas al artículo 72, letra c), de la ley N° 19.070 por el artículo 38 de la ley N° 20.248, el incumplimiento grave de las obligaciones que impone la función -conducta en la que habrían incurrido los referidos docentes-, debe ser acreditado mediante la instrucción de un sumario administrativo. Al respecto, se procederá primeramente a absolver las demás reclamaciones formuladas en la especie, en el mismo orden en que han sido enunciadas, para luego emitir un pronunciamiento que esclarezca el sentido y alcance de la citada modificación legal. Requerida al efecto, la Municipalidad de Palena informó a través del oficio N° 469, de 2008, en síntesis, que la recurrente fue contratada por decreto N° 31, de 2008, para cumplir labores docentes desde el 5 de marzo de 2008 al 28 de febrero de 2009, en la Escuela "Roberto White Gesell" de ese municipio. Añade que ella no ha presentado los certificados que le permitan percibir las asignaciones que reclama; que se encuentra a su disposición el cheque correspondiente a las remuneraciones del mes de marzo de 2008, el que se ha negado a recibir y, finalmente, que no ha concurrido a su lugar de trabajo desde el 1 de abril de ese año. Sobre el particular, cabe señalar que según el artículo 48 de la ley N° 19.070 -Estatuto de los Profesionales de la Educación-, la asignación de experiencia exige acreditar de manera documentada, conforme el procedimiento especificado en el reglamento respectivo, los períodos de servicios prestados en la educación pública o particular. Por su parte, el artículo 49 del citado texto legal, prevé para el reconocimiento de la asignación de perfeccionamiento la forma en que debe acreditarse regulada por el respectivo cuerpo reglamentario. En tales condiciones, y considerando lo informado por la Municipalidad de Palena, en el sentido que la interesada no ha acompañado los certificados que acrediten su antigüedad y perfeccionamiento, no se aprecia un proceder irregular por parte de ese municipio, toda vez que aquélla no ha realizado las actividades tendientes a obtener los beneficios que impetra. Por otra parte, debe apuntarse que, contrariamente a lo sostenido por la interesada, en la especie no se habría producido un descuento de remuneraciones, sino más bien el cese de su pago por no haber ésta cumplido funciones a contar del 1 de abril de 2008, lo que se ajusta a derecho, pues a excepción del goce de feriado, licencia, permiso, o estando impedido por caso fortuito o fuerza mayor, no procede el pago de remuneraciones por los días que los docentes no han prestado servicios efectivos, acorde el principio retributivo que sustenta toda relación de trabajo, tal como se informara, entre otros, en el dictamen N° 16.973, de 1999. Enseguida, cabe anotar que el señor Bastías Pérez solicita que se deje sin efecto el decreto N° 2.377, de 2008, de la Municipalidad de Nancagua, por el cual se efectuó una anotación de demérito en su Hoja de Vida debido a que no habría concurrido a sus labores habituales en la Escuela Básica G-460 San Gregorio los días que detalla, de la referida anualidad. Dicha Corporación Edilicia informó, a través del oficio Ord. N° 391/493, de 2008, en lo sustancial, que a fin de dejar evidencia objetiva del desempeño del señor Bastías Pérez, se dispuso a su respecto la anotación en su Hoja de Vida de ciertas actuaciones negativas que constituirían un grave incumplimiento de las obligaciones que impone la función, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 72, letra c), del ya mencionado cuerpo estatutario, acorde la modificación introducida por el artículo 38 de la ley N° 20.248. En este orden de cosas, es útil recordar que las anotaciones de mérito y de demérito se encuentran estrechamente ligadas a los procesos calificatorios del personal de la Administración del Estado y, de conformidad con ello, constituyen uno de los antecedentes que necesariamente las Comisiones Calificadoras respectivas deben considerar para llevar a cabo su cometido. En armonía con lo expresado, el párrafo VII del Título III del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación -Reglamento de la citada ley N° 19.070- estableció un procedimiento de calificación de los profesionales de la educación que se desempeñan en el sector municipal, de similares características a los implementados en los diversos estatutos imperantes en el sector público, siendo uno de los elementos para su determinación las referidas anotaciones en la Hoja de Vida. Ahora bien, la situación antedicha varió a contar de la vigencia de la ley N° 19.933 -cuyo artículo 12, letra d), sustituyó el artículo 70 de la ley N° 19.070-, pues el procedimiento de calificación reseñado fue reemplazado por un sistema de evaluación de carácter formativo, el cual -sin entrar al análisis pormenorizado de los aspectos que aborda- difiere sustancialmente, en cuanto a su naturaleza y estructura, del proceso calificatorio antes imperante. Posteriormente, a contar de la vigencia de la ley N° 19.961, se dejó entregado al nuevo reglamento que se debía dictar, la implementación del aludido sistema evaluatorio, el cual se aprobó mediante el decreto N° 192, de 2004, del Ministerio de Educación. En este contexto, entonces, habida consideración a que el primitivo proceso de calificaciones perdió vigencia con la actual normativa sobre evaluación docente, forzoso es colegir que las disposiciones del reglamento preanotado, contenidas en el párrafo VII de su Título III, han sido derogadas tácitamente, por cuanto la nueva preceptiva resulta contraria e inconciliable con éste. Por consiguiente y concordando con la posición sustentada por el señor Bastías Pérez, no corresponde, por ende, reconocer valor a las normas que aún perviven en el aludido decreto N° 453, de 1991, relativas a las anotaciones de mérito y de demérito que debían practicarse a fin dejar constancia de todas aquellas actuaciones u omisiones diferentes a las normales y usuales del desempeño docente, ya que han sido derogadas tácitamente por las modificaciones introducidas por las leyes N°s. 19.933 y 19.961, y el reglamento dictado conforme a ellas, por lo que la Municipalidad de Nancagua deberá dejar sin efecto el decreto N° 2.377, de 2008, por el cual dispuso efectuar una anotación de demérito en la Hoja de Vida del reclamante. Luego, como ya se indicara, corresponde analizar si a consecuencia de las modificaciones introducidas al artículo 72, letra c), de la ley N° 19.070, por la ley N° 20.248, el incumplimiento grave de las obligaciones que impone la función, debe ser acreditado mediante un sumario administrativo. Sobre la materia, conviene recordar, en primer término, que el artículo 38 de la ley N° 20.248 -que establece la ley de subvención escolar preferencial- eliminó de la letra b), del artículo 72, del Estatuto Docente, la frase "o incumplimiento grave de las obligaciones que impone su función", con el objeto de introducir una letra c), nueva, que configurara separadamente esos actos reprochables como una nueva causal de término de la relación laboral de los profesionales de la educación, la que tendrá lugar ante la comisión de hechos tales como la no concurrencia del docente a sus labores en forma reiterada, impuntualidades reiteradas del docente, incumplimiento de sus obligaciones docentes conforme a los planes y programas de estudio que debe impartir, abandono injustificado del aula de clases o delegación de su trabajo profesional en otras personas. Puntualizado lo precedente, resulta relevante considerar que según lo previsto, en lo pertinente, en los artículos 18 y 46 de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, el desempeño deficiente y el incumplimiento de obligaciones deberá acreditarse mediante investigación o sumario administrativo, asegurándose en el ejercicio de la potestad disciplinaria el derecho a un racional y justo procedimiento, vale decir, que los poderes sancionadores se conformen con ritualidades mínimas de los procesos, tales como oír al inculpado, ponderar los. hechos y resolver conforme al mérito de autos. En efecto, según el criterio jurisprudencial invariable de este Organismo Fiscalizador, sostenido en situaciones similares a las examinadas, con el objeto de respetar los principios del debido proceso a que se encuentran afectos todos quienes prestan servicios a un órgano del Estado, si bien no es indispensable la realización de un sumario administrativo o una investigación sumaria, corresponde instruir una breve investigación en la que se acredite fehacientemente la existencia de la causal de desvinculación invocada, la cual no requiere sujetarse a reglas rígidas de tramitación, bastando la formulación de cargos a los afectados y que se les otorgue la oportunidad de defenderse, notificando a éstos la sanción aplicada (aplica criterio contenido en el dictamen N° 52.088, de 2007). En consecuencia, no cabe sino concluir que a contar de la entrada en vigencia del artículo 38 de la ley N° 20.248, las infracciones cometidas por los profesionales de la educación, constitutivas eventualmente de un grave incumplimiento de las obligaciones que les impone la función, tipificadas en la letra c), del artículo 72, del Estatuto Docente, deben ser investigadas y acreditadas a través de una breve investigación. Por las mismas razones jurídicas, a la Municipalidad de Palena le asiste el deber de regularizar, en el menor lapso posible la situación de la señora Tobar Arjel. Finalmente, en relación con el sumario administrativo incoado por la Municipalidad de Nancagua en contra del señor Bastías Pérez, a fin de determinar las eventuales responsabilidades comprometidas, cumple con manifestar que a pesar de no someterse estrictamente a lo ya explicitado, las normas de la ley N° 18.883, sobre tramitación de los procedimientos disciplinarios, consultan todos los resguardos para cautelar el debido proceso y asegurar la adecuada defensa de los inculpados, razón por la cual en la especie procede que se continúe con la referida indagatoria hasta su culminación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 7.291, de 2002).