Dictamen N° 33231/2011

N° 33.231 Fecha: 25-V-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Denisse Bernier Maldonado, Edith Leal Estrada, Adriana Labbé Cornejo y Alejandra Gutiérrez Sandoval y el señor Enrique Fernández Torres, todos funcionarios de la Municipalidad de Padre Hurtado, reclamando en contra de la resolución N° 4.887, de 2010, de este Organismo de Control y de los actos municipales dictados con el objeto de dar cumplimiento a la orden en ella contenida -memorándums N°s. 11, 17, 23, 16, 14, y 24, todos de 2011-, pues, a su juicio, y en virtud de las razones que exponen, éstos adolecerían de vicios de legalidad. Como cuestión previa, menester resulta indicar que mediante la citada resolución N° 4.887, de 2010, se acogió parcialmente por el Contralor General, en uso de sus facultades exclusivas sobre la materia, la solicitud de condonación formulada por el alcalde del aludido municipio, en representación de los funcionarios afectados, respecto del reintegro -ordenado por esta Entidad, previamente, en la resolución N° 3.458, de 2010- de las sumas pagadas indebidamente por concepto del incremento previsional establecido en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, incluyendo en la base de cálculo asignaciones no afectas a imposiciones al 28 de febrero de 1981. En dicha resolución, se liberó a parte de los servidores de esa entidad edilicia del pago del total de lo adeudado y al resto, de la obligación de reintegrar el 70% de las sumas indebidamente percibidas, además de disponerse, respecto de estos últimos, el reintegro de las cantidades correspondientes a los saldos de esas deudas, conforme a las parcialidades indicadas en la misma. Por su parte, y según consta de los antecedentes acompañados, a través de los memorándums N°s. 11, 17, 23, 16 y 14, todos de 2011, aludidos precedentemente, la encargada de remuneraciones del municipio, en cumplimiento de las instrucciones impartidas por la autoridad comunal mediante el memorándum N° 24, de ese mismo año, informó a los recurrentes que debían reintegrar las sumas adeudadas por concepto del pago indebido del beneficio de que se trata, de conformidad con los montos y parcialidades dispuestos por este Organismo de Control en su resolución N° 4.887, de 2010, para cuyos efectos se procedería a efectuar los respectivos descuentos remuneracionales. En su presentación, los interesados señalan, en un primer orden de ideas, que no tuvieron conocimiento de la solicitud de condonación planteada por el Alcalde de la Municipalidad de Padre Hurtado ante esta Contraloría General, sosteniendo que tal requerimiento va en contra de las acciones que han entablado a fin de que se determine, en sede jurisdiccional, una forma de calcular el incremento previsional distinta a la establecida por esta Entidad. Asimismo, indican que la resolución de que se trata, al liberar a ciertos servidores del pago del total de la deuda y a otros, sólo de parte de ella, resulta discriminatoria, observándose, por lo demás, que en la misma se establece que no existe obligación de la que deba responsabilizarse a los funcionarios afectados. En otro orden de consideraciones, afirman que la orden de reintegro contenida en la resolución de la especie, así como los actos municipales emitidos para su cumplimiento, no se ajustan a derecho, si se considera que el pago efectuado por la municipalidad constituye una obligación natural que permite a sus funcionarios retener lo que se les ha pagado, resultando plenamente aplicables a su respecto, las normas acerca del pago de lo no debido contenidas en el Código Civil; se estaría vulnerando, por su intermedio, un derecho adquirido de los funcionarios afectados; y, los descuentos por planilla se encuentran limitados por ley, por lo que no procedería su realización. Además, advierten que esta Contraloría General se encontraría impedida de pronunciarse acerca de la materia que se analiza desde antes de la emisión de la resolución por la que se reclama, por cuanto el asunto de que se trata estaría siendo conocido por el Juzgado de Letras de Peñaflor -causas Roles N°s. 20.434 y 20.730, ambas de 2010- desde el mes de mayo de 2010. Sobre el particular, y como presupuesto básico al momento de analizar las diversas alegaciones planteadas por los recurrentes, menester resulta precisar que el reintegro de las sumas percibidas indebidamente por los funcionarios de la Administración del Estado -calidad que poseen los interesados-, se sujeta a las disposiciones contenidas en el artículo 67 de ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General y en la resolución N° 118, de 1962, de este Organismo de Control -modificada por la resolución N° 443, de 2008, del mismo origen-, que reglamenta dicho precepto legal. El mencionado artículo 67, en lo que interesa, concede al Contralor la facultad de ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los organismos y servicios que controla, en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que éstos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. Agrega dicha norma, en su inciso cuarto, que salvo el caso en que la obligación derive de una sentencia judicial, el Contralor podrá, por resolución fundada, liberar total o parcialmente de la restitución o del pago de las remuneraciones a que se alude en sus incisos anteriores, cuando, a su juicio, hubiere habido buena fe o justa causa de error. Ahora bien, en lo relativo a la solicitud de condonación formulada por el Alcalde de la Municipalidad de Padre Hurtado a que se refieren los recurrentes, cabe señalar que los artículos 1°, inciso cuarto y 11, de la mencionada resolución N° 118, de 1962, previenen que tratándose de reparos colectivos, el Contralor podrá dar lugar a la liberación, a requerimiento del propio Jefe del Servicio o de la respectiva Asociación de Empleados, sin necesidad de solicitudes individuales, pudiendo de oficio, o a petición del interesado o del Jefe del Servicio que corresponda, fijar cuotas mensuales para hacer efectivos los descuentos que procedan. Luego, y según se ha precisado, entre otros, a través del dictamen N° 48.869, de 2004, de esta Contraloría General, tratándose de un reparo colectivo -como el de la especie-, el Jefe Superior del Servicio o la Asociación de Empleados -en este caso el alcalde-, sin necesidad de solicitudes individuales, puede requerir a este Organismo de Control, entidad competente para ordenar el reintegro de los haberes que los empleados adeuden por beneficios pecuniarios percibidos indebidamente, la condonación de las sumas o facilidades para su pago; resultando procedente, en consecuencia, que el respectivo alcalde haya sido quien presentó el requerimiento de que se trata. En lo que respecta a la alegación planteada por los peticionarios en orden a que la referida resolución N° 4.887, de 2010, resultaría, por una parte, discriminatoria en relación con la totalidad de los funcionarios de ese municipio y, por otra, contradictoria al eximir de responsabilidad y luego dejar subsistente ciertas deudas, cabe hacer presente que corresponde desestimarla en todas sus partes. Lo anterior, teniendo en cuenta que la obligación de restituir que se analiza, ha sido establecida expresamente en el artículo 67 de la ley N° 10.336, únicamente considerando la percepción indebida de beneficios pecuniarios por parte de funcionarios de los organismos o servicios controlados por esta Entidad, independientemente de la intervención activa de los mismos en la configuración de la deuda, y que dicho precepto faculta al Contralor para liberar total o parcialmente de su cumplimiento, sólo mediante una resolución fundada y en caso de haber existido buena fe o justa causa de error. Ello implica, por lo demás, que producto del análisis de las circunstancias específicas que concurran en cada situación en particular -oportunidad en que se presenta la solicitud, antecedentes socio-económicos de los interesados, entre otros-, se acceda total o parcialmente a la condonación de la deuda, pues así, precisamente, se logra dar un tratamiento diferenciado a quienes se encuentran en disímiles condiciones. Por su parte, y en cuanto a los argumentos esgrimidos por los peticionarios acerca de la orden de reintegro contenida en la aludida resolución N° 4.887, de 2010, y las medidas adoptadas por el municipio para su cumplimiento, cabe hacer presente que de acuerdo a lo manifestado por esta Entidad de Fiscalización, entre otros, a través del dictamen N° 41.301, de 2005, cuando se ha producido un pago erróneo -como ocurrió en la especie-, se produce un enriquecimiento ilícito a favor de los funcionarios, surgiendo la obligación de reintegrar las sumas mal percibidas, en la misma cantidad y calidad, a objeto de saldar la obligación que tienen con el Fisco. Agrega dicho pronunciamiento, que para el cumplimiento de tal obligación, este Organismo de Control debe ejercer las atribuciones establecidas en el mencionado artículo 67 de la ley N° 10.336, constituyendo una obligación de los organismos públicos, hacer efectivos, oportunamente, los créditos de que sean titulares y adoptar, conforme la normativa vigente, los resguardos pertinentes para obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la percepción indebida de remuneraciones; sin que resulten aplicables, en consecuencia, las normas del Código Civil relativas a las obligaciones naturales y al pago de lo no debido, a que se refieren los interesados en su presentación. En concordancia con lo señalado precedentemente, menester resulta indicar que el Contralor, al ejercer sus facultades legales, que le permiten ordenar el reintegro de remuneraciones percibidas indebidamente por parte de los recurrentes, no está ordenando la invalidación de ningún acto administrativo declarativo o creador de derechos adquiridos, debiendo desestimarse, por ende, la alegación planteada por los interesados en ese sentido. De igual forma, conviene aclarar que los descuentos a que se refieren los actos cuestionados por los peticionarios, se relacionan con montos percibidos indebidamente por los mismos, de modo que no quedan afectos a la prohibición de deducción de remuneraciones establecida en el artículo 95 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, como éstos lo plantean, pues en conformidad con el citado artículo 67 de la ley N° 10.336, el Contralor se encuentra legalmente facultado para ordenar esas deducciones tratándose, como ocurre en la especie, de sumas mal otorgadas. Finalmente, y en lo relativo a los efectos de la resolución N° 4.887, de 2010, de esta Contraloría General, debe precisarse que la sola existencia de demandas entabladas a fin de que se determine una forma de calcular el pago del incremento previsional establecido en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, en términos diversos a los establecidos por la normativa legal y jurisprudencia administrativa vigentes, en modo alguno enerva el ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 67 de la ley N° 10.336, ya referido, por parte del Contralor General, toda vez que la prohibición contenida en el inciso tercero del artículo 6° del mismo cuerpo legal, que impide a esta Entidad Fiscalizadora intervenir o informar asuntos de naturaleza litigiosa o que estén siendo conocidos por los Tribunales de Justicia, conforme ha declarado uniformemente la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 28.995, de 2011, únicamente concierne a la facultad de esta Contraloría General para emitir dictámenes en los asuntos o materias a que él se refiere, pero de ningún modo le impide el ejercicio de las restantes funciones y atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido, tales como las de efectuar auditorías e investigaciones, o instruir sumarios administrativos y, en el caso que nos ocupa, dictar órdenes de reintegro de beneficios pecuniarios percibidos indebidamente, con el objeto de resarcir el perjuicio patrimonial causado a cada municipio. En mérito de lo expuesto, corresponde que el Alcalde de la Municipalidad de Padre Hurtado adopte las medidas tendientes a dar efectivo cumplimiento a lo resuelto por este Organismo de Control y materialice los descuentos que en cada caso particular procedan, pues fue precisamente para esos efectos que, en su calidad de jefe de servicio, se le notificó la resolución N° 4.887, de 2010, emitida por esta Entidad. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República