Dictamen N° 42842/2015

N° 42.842 Fecha: 29-V-2015 Se han dirigido a la Contraloría General Gtd Teleductos S.A. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A., debidamente representadas, ambas concesionarias de servicios de telecomunicaciones, solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad del N° 3 del artículo 14° del decreto N° 2.289, de 2010, de la Municipalidad de Lo Prado, que aprueba el texto refundido y actualizado de la Ordenanza de Derechos Municipales, en cuanto establece un cobro por la ocupación permanente del espacio aéreo de bienes nacionales de uso público por tendidos de líneas de conducción de comunicaciones, pues estiman que tal precepto infringiría lo dispuesto en el artículo 18 de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, en atención a las razones que exponen. Requerido de informe, el singularizado municipio expresa, como cuestión previa, que esta Sede de Control debe abstenerse de emitir el dictamen que se recaba, en virtud de lo estatuido en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, Orgánica de este Ente Fiscalizador, dado que habiendo rechazado un reclamo de ilegalidad interpuesto sobre la materia por la primera de las peticionarias ante esa repartición edilicia, el asunto devino en litigioso, al tener dicha sociedad la posibilidad de recurrir de tal decisión ante la corte de apelaciones respectiva, en conformidad al artículo 151, letra d), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Sin perjuicio de lo anterior, añade que, en la especie, el ordenamiento que lo rige -así como el reseñado artículo 18- lo faculta para fijar derechos municipales mediante ordenanzas. Solicitado también su parecer, la Subsecretaría de Telecomunicaciones señala que el cobro que se impugna sería improcedente, toda vez que la ocupación permanente de un bien nacional de uso público en el caso en comento, se encontraría amparada en la última norma legal referida, como uno de los efectos de la concesión, precisamente, con la finalidad de emplazar tendidos aéreos o subterráneos de telecomunicaciones. Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que el artículo 40 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, establece que son derechos municipales “las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso”. A continuación, el artículo 42, inciso primero, del mismo decreto ley, dispone que los derechos correspondientes a servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas en la ley o que no se encuentren considerados específicamente en el precepto que le antecede o relativos a nuevos servicios que se creen por las municipalidades, se determinarán mediante ordenanzas locales. Sobre este punto, se debe tener presente que a través de los dictámenes N°s 25.080, de 2003, 70.518, de 2010 y 44.748, de 2013, entre otros, este Órgano de Control ha señalado que de la normativa que rige la materia, es posible colegir que para que sea procedente el cobro de tales derechos, debe existir una contraprestación por parte del municipio, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que por medio del decreto N° 2.289, de 2010, la Municipalidad de Lo Prado aprobó el texto refundido y actualizado de la Ordenanza de Derechos Municipales, cuyo artículo 14° prevé -en lo que importa- que “La ocupación permanente de Bienes Nacionales de Uso Público mediante construcciones sólidas autorizadas por el Municipio, pagarán los Derechos Municipales anuales que se indica”, entre los que figura su N° 3, referente a la “Ocupación espacio aéreo por tendidos de líneas de conducción eléctrica y/o comunicación, por metro de c/línea por año......1% UTM”. Precisado lo anterior, es útil anotar, a continuación, que el artículo 18 de la Ley General de Telecomunicaciones prescribe -en lo que interesa- que los titulares de servicios de telecomunicaciones tendrán derecho a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público, solo para los fines específicos del servicio respectivo, y que tales derechos se ejercerán de modo que no se perjudique el uso principal de aquellos bienes, y se cumplan las normas técnicas y reglamentarias, como también las ordenanzas que correspondan. Enseguida, que el artículo 75 bis, inciso primero, de la ley N° 8.946, sobre pavimentación comunal, dispone expresamente que la facultad de utilizar gratuitamente bienes nacionales de uso público para construir o instalar las infraestructuras necesarias para producir y/o distribuir servicios de utilidad pública por parte de empresas concesionarias, no se extiende a las obras de remoción, rotura o reposición de pavimentos. Al respecto, menester es recordar que la Contraloría General, en sus dictámenes N°s 1.269 y 43.237, de 2001, entre otros, ha determinado que la prerrogativa de que gozan los titulares de servicios de telecomunicaciones para ocupar bienes nacionales de uso público, emana directamente del enunciado artículo 18, constituyendo un derecho inherente y consustancial a la concesión, de modo que no puede condicionarse su ejercicio a otros requisitos o exigencias que los en él previstos. Lo anterior, por cuanto el otorgamiento de una concesión de esa naturaleza conlleva el derecho de uso de aquellos bienes nacionales de uso público necesarios para el funcionamiento del servicio que ella ampara, en los términos ya referidos. Asimismo, que la reiterada jurisprudencia administrativa de este Organismo de Fiscalización -contenida, vgr., en sus dictámenes N°s 1.241, de 1994, 35.679, de 1996, 45.753, de 2008, y 54.003, de 2010- ha establecido que los aludidos titulares tienen derecho, conferido por la ley, a usar gratuitamente bienes nacionales de uso público, cuando ese uso tenga por finalidad prestar los servicios para los cuales les fueron otorgadas las concesiones, prerrogativa que no se extiende, en todo caso, al pago de derechos por remoción, rotura o reposición de pavimentos. De la preceptiva y jurisprudencia apuntadas fluye, entonces, que el cobro de derechos municipales que pretende efectuar la Municipalidad de Lo Prado por concepto de ocupación permanente del espacio aéreo de bienes nacionales de uso público por tendidos de líneas de conducción de comunicaciones, importa, en definitiva, supeditar el ejercicio del derecho que el legislador reconoce a los titulares de servicios de telecomunicaciones para “tender o cruzar” tales líneas en dichos bienes, a requisitos o exigencias que no están establecidos en la normativa vigente. Siendo así, es dable concluir que el N° 3 del artículo 14° de la mencionada ordenanza, que impone dicha exacción, resulta improcedente. Por consiguiente, esa entidad edilicia deberá ajustar el texto del cuestionado artículo, actualmente contenido, en los mismos términos y ubicación, en su decreto N° 245, de 2015, al criterio señalado en el presente oficio, informando de dicha circunstancia a la Contraloría General, a la brevedad. Finalmente, y acerca de lo expresado por aquel Municipio, en orden a que la situación de que se trata constituiría un asunto de naturaleza litigiosa, que impediría a esta Sede de Control emitir el pronunciamiento que se requiere, cabe consignar que mediante sus dictámenes N°s 39.348, de 2007 y 63.697, de 2011, entre otros, este Órgano Fiscalizador ha indicado que la sola existencia de una acción jurisdiccional, contemplada como alternativa de impugnación de ciertos actos administrativos en el marco de un procedimiento que se sigue ante la Administración, no confiere carácter litigioso a los asuntos en que dicha acción puede incidir, de modo que no resulta del caso acoger el aludido planteamiento. Transcríbase a las interesadas, a la Subsecretaría de Telecomunicaciones, a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación y a la División de Municipalidades, ambas de la Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante