Dictamen N° 48875/2020

Nº E48875 Fecha: 04-XI-2020 Se ha dirigido a la Contraloría General el señor Alberto Bezanilla Donoso, en representación de “GTD GRUPO TELEDUCTOS S.A.”, y esta, a su vez, en representación de sus sociedades relacionadas -concesionarias de servicios de telecomunicaciones-, señalando que poseen instalaciones necesarias para la prestación de servicios de esa naturaleza, y que junto con la Empresa de los Ferrocarriles del Estado (EFE) han realizado un catastro de atraviesos preexistentes respecto de los cuales la nombrada empresa pública estaría exigiendo su regularización y el pago de los derechos pertinentes. Sin embargo, añade que el cobro de los referidos derechos no sería procedente tratándose de “atraviesos subterráneos […] que se sostienen sobre la infraestructura de calles y caminos que cruzan a desnivel (modo subterráneo) la faja de EFE”, y de “atraviesos aéreos de cables […] que se sostienen sobre postes de terceras compañías de servicios, no ahincados dentro de la faja ferroviaria”. Lo anterior -argumenta-, pues las respectivas instalaciones de telecomunicaciones no ocupan bienes de propiedad de EFE, sino que se encuentran emplazadas en bienes nacionales de uso público o se apoyan en postes de terceros que están hincados en bienes públicos, y dado que además, en esta última hipótesis, la peticionaria y sus empresas relacionadas han ganado por prescripción servidumbres continuas y aparentes sobre aquella parte de la faja ferroviaria que es cruzada por los tendidos aéreos, en conformidad con las disposiciones que indica del Código Civil. En razón de lo expuesto, la interesada solicita que esta entidad fiscalizadora emita un pronunciamiento acerca de la procedencia del cobro en comento por parte de EFE en los casos antes señalados. Requerida de informe, EFE expresa, en síntesis, que en el marco del proceso de regularización de atraviesos que está llevando a cabo, advirtió que varios de ellos, que cruzan en forma área o bajo nivel bienes de su propiedad, fueron ejecutados sin su autorización o supervigilancia por el “Grupo GTD”. Agrega que el cobro de los precitados derechos se ajusta a la normativa que la rige, y se basa en la circunstancia de que el “Grupo GTD” hace uso de inmuebles que son propiedad de EFE. También se tuvo a la vista el parecer emitido por la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, así como el de la Subsecretaría de Telecomunicaciones. En cuanto al informe solicitado a la Subsecretaría de Transportes, esta se limitó a remitir una carta de EFE que contiene las mismas consideraciones descritas en los dos párrafos que anteceden. Con posterioridad, la recurrente efectuó una nueva presentación complementando la primera. Sobre el particular, cumple con manifestar que el artículo 18, inciso primero, de la ley N° 18.168 -General de Telecomunicaciones-, prescribe que “Los titulares de servicios de telecomunicaciones tendrán derecho a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público, sólo para los fines específicos del servicio respectivo”. Luego, su inciso segundo estatuye que “Tales derechos se ejercerán de modo que no se perjudique el uso principal de los bienes a que se refiere el inciso anterior y se cumplan las normas técnicas y reglamentarias, como también las ordenanzas que correspondan”. En relación con las antedichas disposiciones, la reiterada jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 42.842, de 2015, 54.751, de 2016, y 883, 33.351 y 33.354, de 2019, de la Contraloría General- ha señalado que la prerrogativa de que gozan los titulares de servicios de telecomunicaciones para ocupar bienes nacionales de uso público, emana directamente del enunciado artículo 18, constituyendo un derecho inherente y consustancial a la concesión, de modo que no puede condicionarse su ejercicio a otros requisitos o exigencias que los en él previstos. Además, que los aludidos titulares tienen derecho, conferido por la ley, a ocupar gratuitamente bienes nacionales de uso público, cuando ese uso tenga por finalidad prestar los respectivos servicios. Por otra parte, es menester indicar que conforme con el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley orgánica de EFE-, dicha entidad es una persona jurídica de derecho público, constituye una empresa autónoma del Estado, dotada de patrimonio propio y se relaciona con el Gobierno a través de la referida cartera. A continuación, el artículo 2°, inciso primero, del mismo texto legal, prevé que EFE “tendrá por objeto establecer, desarrollar, impulsar, mantener y explotar servicios de transporte de pasajeros y carga a realizarse por medio de vías férreas o sistemas similares y servicios de transporte complementarios, cualquiera sea su modo, incluyendo todas las actividades conexas necesarias para el debido cumplimiento de esta finalidad. Asimismo, podrá explotar comercialmente los bienes de que es dueña”. Su inciso final puntualiza que “Los actos y contratos que realice la Empresa en el desarrollo de su giro se regirán exclusivamente por las normas de derecho privado, en todo aquello que no sea contrario a las normas del presente decreto con fuerza de ley”. Enseguida, acorde con el artículo 28° del reseñado decreto con fuerza de ley, forman parte del patrimonio de EFE, entre otros, “a) Las vías férreas que, por disposición del Gobierno, se hayan incorporado o se incorporen a ella, todo con sus dependencias y anexos”, “b) Los terrenos ocupados por las vías férreas y por sus dependencias y anexos”, e “i) En general, todos los bienes muebles e inmuebles y derechos que adquiera a cualquier título”. Luego, es útil anotar que sobre la materia EFE ha emitido un documento denominado “Reglamento de Atraviesos” -versión 2017-, elaborado con la finalidad de regular la construcción y mantención de tales elementos, según se desprende de su numeral 1. Al respecto, su numeral 10 define “Atravieso” como “toda obra que cruza la vía férrea, en cualquier dirección, de un lado al otro, subterránea o aérea”. A su turno, el párrafo primero del numeral 2.1 del mismo instrumento previene que “Toda obra o instalación que atraviesa la vía férrea propiedad de EFE, deberá contar con la autorización expresa de EFE y cumplir con las especificaciones técnicas que disponga la empresa, así como cancelar los derechos, cánones y tarifas que correspondan”, cuyos valores -por los conceptos de aprobación y revisión del proyecto de atravieso, y de paso anual- se encuentran detallados en diversos pasajes del texto en comento. Precisado aquello, y en ese contexto normativo y jurisprudencial, cabe examinar la juridicidad del cobro de derechos por parte de EFE en las hipótesis planteadas por la peticionaria. En cuanto a la primera, este órgano contralor entiende que se refiere a la situación en la que las respectivas instalaciones de telecomunicaciones se encuentran desplegadas en un bien nacional de uso público que cruza a desnivel la vía férrea, el terreno ocupado por esta, sus dependencias o anexos. Bajo ese entendido, es dable concluir que el cobro de los aludidos derechos no resulta procedente, toda vez que importa supeditar el ejercicio de la prerrogativa que el artículo 18, inciso primero, de la ley N° 18.168, transcrito, reconoce a los titulares de servicios de telecomunicaciones para “tender” gratuitamente líneas en bienes nacionales de uso público, a requisitos o exigencias que no están establecidos en la normativa vigente, lo que no se aviene con las disposiciones legales y dictámenes apuntados en los párrafos que preceden. Lo anterior, por cierto, es sin perjuicio, del deber de EFE -en tanto integrante de la Administración del Estado- de coordinarse con los respectivos organismos administradores de los bienes nacionales de uso público de que se trate, para los fines a que haya lugar, con arreglo a lo prescrito en el artículo 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. En mérito de lo expuesto, EFE deberá arbitrar las medidas tendientes a ajustar su actuación al criterio antes reseñado, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta institución fiscalizadora, dentro del plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente pronunciamiento. Por otra parte, la segunda hipótesis corresponde al caso de instalaciones de telecomunicaciones que, encontrándose apoyadas en postes de terceros que están hincados en bienes nacionales de uso público, cruzan en forma aérea bienes de propiedad de EFE, según así se infiere del tenor de la solicitud formulada por la ocurrente. Al respecto, es posible apreciar que, en esa situación, el tendido de líneas que atraviesan sobre bienes que -de conformidad con el precitado artículo 28° de la ley orgánica de EFE- componen su patrimonio, implica un uso de los mismos por los titulares de servicios de telecomunicaciones que no resulta amparado por el mencionado artículo 18, inciso primero, de la ley N° 18.168, y cuyo emplazamiento -en su caso, y coincidiendo con lo informado por la nombrada empresa estatal- podría adicionalmente constituir un riesgo para la operación ferroviaria. En razón de lo anterior, no se advierten reproches de juridicidad que efectuar a EFE en relación con el cobro de derechos por estos conceptos -sean atraviesos u otros usos-, de modo que no se ha acogido, en este caso específico, la reclamación planteada. Es dable agregar, en cuanto a las servidumbres continuas y aparentes que podría alegar una concesionaria de servicios de telecomunicaciones en contra de una empresa pública en su calidad de dueña de inmuebles -aspecto también argüido por la solicitante-, que ello es una materia ajena al ámbito de competencia de esta entidad de control, por lo que no procede dictaminar acerca de esa particular temática. Por último, cabe manifestar que, frente a los requerimientos de informe de la Contraloría General, la Subsecretaría de Transportes deberá, en lo sucesivo, pronunciarse expresamente sobre el asunto de que se trate, no siendo suficiente que se limite a remitir una carta de EFE en la esta expone su parecer acerca de la materia, tal como por lo demás ya se le señaló en el dictamen N° 37.740, de 2014, de este origen. Saluda atentamente Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República