Dictamen N° 16832/2014

N° 16.832 Fecha : 06-III-2014 La Contraloría Regional de Atacama ha remitido a esta Sede Central la presentación deducida por don Carlos Rodríguez Álvarez, Presidente del Directorio Comunal Copiapó del Colegio de Profesores de Chile A.G., mediante la cual solicita, por las razones que indica, la invalidación del concurso público convocado por la Municipalidad de Copiapó para proveer los cargos de director de 31 establecimientos educacionales de esa comuna. Por su parte, el alcalde del municipio antes aludido, además de informar acerca de dicha reclamación, solicita se reconsidere el oficio N° 1.718, de 2013, de la citada Oficina Regional, el cual concluyera, en lo que interesa, que en el proceso de selección de director para el Liceo Tecnológico de Copiapó -que forma parte del certamen a que se refiere el señor Rodríguez Álvarez-, la comisión calificadora se constituyó con un quórum menor al exigido por la normativa legal aplicable en la especie, como asimismo, que uno de sus integrantes no se abstuvo de intervenir en las entrevistas personales debiendo haberlo hecho, verificándose de ese modo un vicio de aquellos que afectan la legalidad y validez del procedimiento en su conjunto. Finalmente, don Tomás Robles Segovia, profesional de la educación, consulta si la docente designada para desempeñar el cargo de directora de la Escuela Diferencial “María Luz Lanza Pizarro”, señora María Ávalos Rojas, cumpliría con los requisitos para ejercer dicho puesto, toda vez que, además de su falta de experiencia en materias de educación diferencial, tendría una mención en trastorno del lenguaje distinta a la naturaleza del establecimiento, de educación diferencial en discapacidad intelectual. Requerido informe a la Dirección Nacional del Servicio Civil, esta manifestó, en síntesis, que en la elección del director del Liceo Tecnológico de Copiapó la comisión calificadora quedó conformada por el Jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de Copiapó, por la representante del Consejo de Alta Dirección Pública, y por el docente elegido por sorteo en calidad de tercer suplente, don Félix Valdebenito Galeas, a quien por ser profesor del referido recinto educacional se decidió excluirlo de las entrevistas personales que realizara dicho cuerpo colegiado a los postulantes al empleo en comento. Sobre el particular, corresponde anotar que esta Entidad Fiscalizadora ha procedido a efectuar el estudio de la documentación pertinente, sin que se adviertan irregularidades que vulneren la preceptiva estatutaria que regula el concurso de manera de afectar su validez. Pues bien, y tratándose, de los cuestionamientos formulados por el señor Rodríguez Álvarez, este Organismo de Fiscalización ha estimado pertinente abocarse a ellos en el orden en que han sido formulados. En efecto, en lo que dice relación con que don Raúl Ortiz Pérez, Jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de Copiapó debió abstenerse de formar parte de la comisión calificadora por estar involucrado en diversos procesos de fiscalización y disciplinarios, encontrándose incluso sancionado con la medida de inhabilidad perpetua de su calidad de sostenedor por no utilizar la subvención en el propósito determinado por la ley y por no entregar la información solicitada por la Superintendencia de Educación Escolar o hacerlo en forma incompleta o inexacta, se debe manifestar que dichas situaciones no constituyen circunstancias que impidieran su intervención en el certamen en análisis. Lo anterior, toda vez que el artículo 31 bis de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, incorporado por la ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación, al regular la integración del comité de que se trata para proveer las vacantes de los cargos de director de establecimientos educacionales, establece que aquel estará compuesto, entre otros, por el jefe del departamento de administración de educación municipal o de la corporación municipal, según corresponda, apareciendo como única prohibición para su conformación, la indicada en el inciso cuarto de aquella norma, que dispone que se encontrarán inhabilitados para formar parte de ese órgano evaluador quienes tengan alguna relación de parentesco en los términos que allí se señalan, con cualquiera de los postulantes. Así pues, por expreso mandato legal, correspondía que el mencionado jefe del organismo de administración educacional, calidad que revestía el señor Ortiz Pérez, participara en la comisión de selección del cargo de director de los respectivos recintos de enseñanza, sin que se advierta en los antecedentes adjuntos la concurrencia de algún impedimento en los términos previstos en la mencionada preceptiva. Luego, tratándose de procedimientos disciplinarios, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha resuelto en el dictamen N° 37.454, de 1998, que mientras un proceso sumarial que involucra a un integrante de un órgano que forma parte de un sistema de concursos, no se encuentre afinado, aquel no constituye mérito suficiente para impugnar a ese miembro. A su vez y respecto de la inhabilidad perpetua de la calidad de sostenedor que se aplicó al señor Ortiz Pérez, útil resulta aclarar que el inciso tercero del artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1996, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales-, preceptúa que cuando los servicios educacionales se administren directamente por las municipalidades, estas deberán nombrar especialmente una persona encargada de la educación que asumirá la calidad de "sostenedor" con todos los derechos y las obligaciones que a este competen, contrayendo, acorde lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 2° del citado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, “la responsabilidad de mantener en funcionamiento el establecimiento educacional, en la forma y condiciones exigidas por esta ley y su reglamento.”. En tal sentido, la jurisprudencia de esta Contraloría General ha resuelto que las atribuciones que se le encomiendan al jefe del departamento de administración de educación municipal en su posición de sostenedor son, en general y esencialmente, de naturaleza financiera, tales como, la percepción de la subvención y llevar un sistema de estados financieros consolidados, las que solo podrá ejercer en la medida que conserve esta última calidad (aplica criterio contenido en el dictamen N ° 34.942, de 1999). De ese modo, el que dicha jefatura haya perdido el carácter de sostenedor, por haber sido sancionado con una inhabilidad perpetua a consecuencia de un proceso de subvenciones, no conlleva necesariamente la pérdida de la posición de jefe del organismo de administración educacional, condición esta última que, en armonía con lo expresado en el dictamen N° 28.920, de 2001, le faculta para tomar parte en los certámenes regulados por la ley N° 19.070. En otro orden de ideas, en lo que se refiere a la intervención del señor Ortiz Pérez en la antedicha comisión, pese a que gozaba de feriado, cabe recordar que -tal como lo concluyó la Contraloría Regional de Atacama en su oficio N° 1.718, de 2013-, si bien la Municipalidad de Copiapó carecía de facultades para modificar el período de vacaciones autorizado al citado servidor, su desempeño en el comité de selección, según el artículo 13 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, no puede estimarse como un vicio de procedimiento o de forma que afecte la validez del acto, ya que no recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico ni genera perjuicio al interesado, puesto que todos los postulantes fueron evaluados de la misma manera, sin que se afectara con ello el resultado del concurso (aplica criterio del dictamen N° 34.557, de 2013). Además, se debe considerar que por expreso mandato legal al citado funcionario le correspondía integrar ese ente colegiado atendida su calidad de jefe del organismo de administración de educación municipal, no apreciándose, finalmente de su participación, alguna situación de falta de imparcialidad con relación al certamen o cualquiera de los oponentes al mismo, por lo que se rechaza este aspecto del reclamo presentado por el señor Rodríguez Álvarez. Luego, tratándose del cuestionamiento referido a la improcedencia de aplicar una plantilla única como modelo para las bases y perfil del cargo, omitiendo la confección de un formato distinto para cada uno de los 31 empleos objeto de selección, cabe señalar que -ratificando lo expresado en el oficio N° 1.199, de 2013, de la Sede Regional de Atacama-, examinados los lineamientos concursales de convocatoria para cada establecimiento educacional, se ha podido determinar que los mismos se ajustaron a lo señalado en los artículos 32 y siguientes de la ley N° 19.070 y en el artículo 87 bis del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación, reglamento del Estatuto Docente, sin que se aprecien, en esta materia, vicios que afecten la validez del procedimiento en examen, atendido lo cual se desestima este punto de la petición planteada. Por otra parte, y en cuanto a la falta de publicidad y de información a los postulantes respecto al desarrollo de las distintas etapas concursales, cumple con expresar que, sin perjuicio que ese reclamo ya fue resuelto por la Sede Regional en el precitado oficio N° 1.199, de 2013, se ha procedido a realizar un nuevo análisis del caso planteado, concluyendo que no se adjuntan elementos de juicio que permitan acreditar que esa situación pudiera implicar la configuración de un vicio invalidante del certamen, puesto que no se acredita que esa circunstancia implicara una vulneración al principio de igualdad de condiciones u oportunidades que debe cautelarse en los certámenes públicos, razón por la que corresponde rechazar tal alegación (aplica criterio contenido en dictamen N° 37.378, de 2013). Luego, sobre las irregularidades que se plantean en los casos de diferentes docentes, cumple con advertir que, tal como lo ha informado la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en el dictamen N° 42.321, de 2009, las asociaciones gremiales de empleados solo cuentan con atribuciones para representar a sus asociados en el evento de que ellos requieran expresamente su intervención, petición que debe constar en las presentaciones que las referidas agrupaciones formulen a este Organismo de Control, lo que no ocurre en la especie, salvo tratándose de don Tomás Robles Segovia, quien expresamente se hizo parte de la solicitud ingresada por el Presidente del Directorio Comunal Copiapó del Colegio de Profesores de Chile A.G., para reclamar que la señora María Ávalos Rojas, además de no tener la experiencia necesaria para desempeñar el cargo de directora de la Escuela Diferencial “María Luz Lanza Pizarro”, no cumpliría con los requisitos especiales que la naturaleza de ese establecimiento exige, resultando procedente, en consecuencia, emitir un pronunciamiento respecto a esa situación específica. Así, en lo que dice relación con la falta de experiencia para el desempeño del cargo, se debe recordar que el inciso tercero del artículo 24 de la ley N° 19.070 señala, en lo que interesa, que para integrarse a la función docente directiva, los postulantes deberán cumplir con el requisito de contar, a lo menos, con una experiencia docente de cinco años. Pues bien, según consta en Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, que mantiene esta Institución Fiscalizadora, la señora Ávalos Rojas ha desempeñado labores docentes en calidad de contratada por un periodo superior al exigido por el anotado precepto legal, de manera que es posible concluir que cumple con la trayectoria prevista para el ejercicio del empleo de la consulta. A continuación, respecto a que dicha funcionaria no reuniría los requisitos particulares que exige el cargo en análisis, por tener solo una mención en trastorno del lenguaje, que difiere a la naturaleza especial del recinto diferencial para el cual fue designada, se debe precisar que el inciso primero del artículo 32 de la ley N° 19.070 señala, en lo que importa, que el jefe del departamento de administración de educación municipal tendrá que definir el perfil profesional del director, que puede considerar los siguientes aspectos: las competencias, aptitudes y certificaciones pertinentes que deberán cumplir los candidatos, los que serán aprobados por el sostenedor. De lo expuesto, aparece que la determinación del perfil que se estima conveniente para los postulantes, en relación con la función a ejercer, es una prerrogativa que el ordenamiento jurídico le ha concedido al jefe del departamento de administración de educación municipal y al sostenedor, debiendo agregarse que la libertad que se les otorga para determinar los atributos requeridos para el desempeño del cargo solo encuentra limitación en los aspectos previstos en la normativa legal que rige la materia, la cual no contempla exigencias especiales para la labor de director de establecimientos de educación diferencial. Por ende, en armonía con lo expresado por la Contraloría Regional de Atacama al pronunciarse sobre esta reclamación en su oficio N° 1.199, de 2013, no cabe sino reiterar que la evaluación de la idoneidad, antecedentes y perfiles de los postulantes constituyen aspectos de mérito cuya determinación y apreciación compete a la Administración activa, y no a este Organismo Fiscalizador. Por otra parte, en relación con la solicitud de información sobre la situación de aquellos recintos educacionales -que no individualiza-, en los que, sin perjuicio de declararse desierto el concurso, se habrían designado directores -aspecto al que el municipio no se refiere en su oficio-, cumple con recordar que según lo previsto en el artículo 10 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, las personas tienen derecho a solicitar -sin que se fije un plazo para ello- y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esa ley, pudiendo, de acuerdo con su artículo 24, recurrir ante el Consejo para la Transparencia, en los términos que allí se indican, en el evento que esta no sea entregada dentro del lapso contemplado en ese texto legal, o bien, en el caso que su petición sea denegada, por lo que corresponde que dicha información sea requerida de manera directa al municipio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 21.842, de 2013). Por último, respecto a la reconsideración del oficio N° 1.718, de 2013, de la Contraloría Regional de Atacama, planteada por el alcalde del municipio de Copiapó, se debe precisar que dicho pronunciamiento expresó que las entrevistas personales a los postulantes al cargo de director del Liceo Tecnológico de Copiapó fueron realizadas por una comisión calificadora compuesta por dos miembros, vulnerando lo dispuesto en el artículo 31 bis de la ley N° 19.070, irregularidad que también fue reclamada por el señor Rodríguez Álvarez. Agrega el antedicho oficio N° 1.718, que el tercer miembro de la comisión, don Félix Valdebenito Galeas, si bien se inhabilitó de participar en ese proceso respecto de aquellos profesores que postulaban al cargo de director del anotado plantel de enseñanza, atendida su calidad de maestro en el mismo y de oponente a ese empleo, no lo hizo tratándose del resto de los participantes que concursaron para ejercer esa función en otros establecimientos educacionales incluyendo el nombrado recinto, lo que implicó que los concursantes no fueron evaluados de la misma manera, incurriéndose en diferencias arbitrarias que derivaron en una vulneración al referido artículo 31 bis del Estatuto Docente y el principio de probidad. Sobre la materia, se debe anotar que el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa, el intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, inclusive. En este sentido, es menester hacer presente que de conformidad al criterio contenido en el dictamen N° 37.378, de 2013, de esta Contraloría General, si bien la intervención del señor Valdebenito Galeas en la comisión calificadora pudo configurar la conducta definida en el citado N° 6 del artículo 62 de la ley N° 18.575, atendido que dicho servidor solo debió abstenerse de participar en la evaluación de aquellos candidatos que se opusieron al cargo al que postuló, tal como efectivamente ocurrió, según lo informado por la Dirección Nacional del Servicio Civil, en la especie, se encuentra suficientemente garantizado el principio de probidad. Por lo demás, resulta necesario anotar que en la selección realizada para el recinto educacional de que se trata, todos los participantes fueron evaluados de la misma manera, de modo que no se incurrió en diferencias arbitrarias, ni en vulneración alguna al principio de igualdad de condiciones u oportunidades que debe cautelarse en este tipo de procedimientos, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 65.264, de 2013. De este modo y considerando que de los antecedentes analizados aparece que el señor Valdebenito Galeas se abstuvo de participar en el comité de selección constituido respecto del cargo al que postulaba, es posible concluir que se adoptaron las medidas necesarias para resguardar la probidad y la imparcialidad del certamen, por lo que se desestima el reclamo formulado al respecto. Asimismo, es necesario precisar que de la documentación tenida a la vista no se ha podido constatar la configuración de alguna causal que implique originar una inhabilidad de las previstas para estos efectos en el inciso cuarto del artículo 31 bis de la ley N° 19.070, debiendo anotarse que en los procesos verificados para los demás planteles educativos, todos los participantes fueron evaluados de la misma manera, de modo que no se incurrió en diferencias arbitrarias que vulneraran el principio de igualdad de los postulantes. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, se reconsidera, en lo pertinente, el oficio N° 1.718, de 2013, de la Sede Regional de Atacama, en términos que el proceso concursal para la designación de director de establecimientos educacionales de dicha comuna, se ajustó a la preceptiva jurídica, desestimándose, en consecuencia, las presentaciones en contrario. Reconsidérase parcialmente el oficio N° 1.718, de 2013, de la Sede Regional de Atacama. Transcríbase a la Municipalidad de Copiapó, al señor Tomás Robles Segovia y a la Contraloría Regional de Atacama. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República