Dictamen N° 34105/2012

N° 34.105 Fecha: 11-VI-2012 Nextel S.A. reclama, en lo sustancial, que a través de la resolución exenta N° 5.400, de 2011, la Subsecretaría de Telecomunicaciones ha regulado -en lo que importa- aspectos comerciales y contractuales vinculados con la suscripción, entre concesionarios de telecomunicaciones y usuarios o suscriptores, de acuerdos especiales de exclusividad o permanencia, materias que excederían el ámbito de competencia de dicha repartición pública. Requerido su parecer, la aludida Subsecretaría ha manifestado, en síntesis, que el acto administrativo de que se trata no ha hecho otra cosa que regularizar una práctica comercial hoy existente en la materia, pero que adolecía de múltiples imperfecciones en perjuicio de los suscriptores o usuarios, estableciendo exigencias específicas respecto de contratos o actos jurídicos bilaterales relativas a aspectos de orden comercial. Sobre el particular, es del caso precisar que el instrumento que se impugna, luego de disponer, en su artículo 1°, que todos los equipos terminales de telefonía comercializados en el país y que sean utilizados en las redes móviles, no deberán, desde el momento de su ofrecimiento al público bajo cualquier modalidad contractual, estar bloqueados o afectos a configuraciones técnicas que restrinjan su uso sólo a la red o redes de la concesionaria que provee el servicio de la especie, prescribe, en su artículo 2°, y en lo que concierne a este pronunciamiento, que “En la medida que concurra el consentimiento expreso y específico de los usuarios o suscriptores, se podrán celebrar entre aquellos y las concesionarias, acuerdos especiales de exclusividad o permanencia, como condición para acceder a precios preferenciales de adquisición, modalidades de compra a plazo sin intereses o algún beneficio de similar naturaleza. Los acuerdos de exclusividad o permanencia no podrán, en caso alguno, considerar el bloqueo del equipo terminal, en conformidad a lo establecido en el artículo primero de esta resolución”. Asimismo, que el artículo 3° de dicha resolución exenta impone a los concesionarios, en relación con los aludidos acuerdos, el deber de informar acerca de los precios del equipo terminal, número y valor de cuotas, duración del período máximo de exclusividad o permanencia y procedimientos para realizar el pago anticipado de cuotas no devengadas, y que el artículo 4° de ese ordenamiento prevé que, con todo, el usuario o suscriptor podrá retractarse o poner término anticipado, en cualquier momento, a los acuerdos de exclusividad o permanencia a que se refiere el artículo anterior, en cuyo caso la concesionaria deberá, a lo menos, ofrecer para la elección del usuario, suscriptor y/o consumidor, alguna de las alternativas que detalla. Como es dable advertir, y tal como por lo demás se explicita en el informe emitido por esa Subsecretaría, la referida preceptiva versa sobre distintos aspectos contractuales y comerciales vinculados con los acuerdos de voluntades a que la misma alude, con la finalidad, según también se asevera en dicho informe, de normalizar una práctica mercantil existente en la materia. En ese orden de ideas, cumple esta Contraloría General con consignar que del análisis de la normativa atingente a las atribuciones que competen a esa repartición pública -en particular, las contenidas en el decreto ley N° 1.762, de 1977, que crea la Subsecretaría de Telecomunicaciones, y en la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones-, no se advierte que ésta posea facultades para establecer una regulación como la que se examina, máxime si se considera que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 bis del último cuerpo legal citado, y en lo que interesa, todo concesionario de servicio público telefónico se encuentra obligado a la implementación del sistema de portabilidad de números telefónicos, debiendo “sujetarse a las obligaciones que, mediante reglamento, se establezcan para el adecuado funcionamiento del sistema de la portabilidad”. En mérito de lo precedentemente expuesto, procede que ese servicio adopte las medidas destinadas a dejar sin efecto el acto administrativo acerca de cuya legalidad se reclama, informando de dicha circunstancia a esta Entidad de Control, a la mayor brevedad. Finalmente, acerca de lo solicitado por la recurrente, en el sentido de que, en el intertanto, este Organismo Fiscalizador suspenda los efectos de la resolución en comento, es menester señalar que, acorde con el criterio contenido, entre otros, en su dictamen N° 29.104, de 2012, la ley N° 10.336 no habilita a este Ente Contralor para ordenar la suspensión de los actos administrativos, medida que sólo puede emanar de los distintos órganos de la Administración en el ejercicio de la facultad que les confiere el artículo 57 de la ley N° 19.880 -de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado-, cuando concurran las condiciones que establece esa disposición. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República