Dictamen N° 34501/2017

N° 34.501 Fecha: 25-IX-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de San Antonio, solicitando se emita un pronunciamiento que determine si al señor Armando Sabaj Rojas, funcionario del estamento de profesionales, grado 6, de la planta de esa entidad edilicia, le corresponde ascender por el mecanismo de promoción contemplado en el artículo 54 de la ley N° 18.883 a la plaza de director de obras, grado 6; requiriendo, para tal efecto, la reconsideración de los dictámenes N°s. 1.201, de 1995, y 10.376, de 1996, ambos de este origen. Por su parte, don Miguel Ross Rozas, también funcionario del estamento de profesionales, grado 7, de la planta del aludido municipio, denuncia que ve afectado su derecho al ascenso dado que a pesar del tiempo transcurrido dicha entidad edilicia no ha nombrado al señor Sabaj Rojas como titular en el cargo de director de obras municipales, sino que se ha limitado a extender la suplencia que aquel ejerce en esa plaza. Como cuestión previa, cumple con señalar que los mencionados pronunciamientos concluyeron que no procede que a un servidor se le ubique mediante ascenso en un empleo del mismo grado en una planta diversa, por cuanto dicho mecanismo de promoción solo opera en relación con cargos de grado superior. Al respecto, cabe anotar que de acuerdo con el artículo 52 de la ley N° 18.883, el ascenso es el derecho de un funcionario de acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose estrictamente al escalafón, “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 54”. Enseguida, el inciso primero del artículo 54 del anotado texto legal, establece que un funcionario tendrá derecho a ascender a un cargo de otra planta, gozando de preferencia respecto de los funcionarios de ésta, cuando se encuentre en el tope de su planta, reúna los requisitos para ocupar el cargo y tenga un mayor puntaje en el escalafón que los funcionarios de la planta a la cual accede. Luego, en relación con este último precepto, es dable destacar que al disponer que “un funcionario tiene derecho a ascender a un cargo de otra planta” -cumpliéndose con los requisitos que esa norma prevé-, no hace mención para tal efecto al concepto de grado. En relación con lo anterior, resulta pertinente hacer presente que si bien la jerarquía funcionaria está dada principalmente por el grado remuneratorio, esta debe armonizarse con la carrera funcionaria y la expresa regulación de los estamentos en orden ascendente, que establece el artículo 7° de la ley N° 18.883, al disponer que “para los efectos de la carrera funcionaria, cada municipalidad sólo podrá tener las siguientes plantas de personal: de Directivos, de Profesionales, de Jefaturas, de Técnicos, de Administrativos y de Auxiliares” (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 34.543, de 1994 y 47.546, de 2013, ambos de este origen). Por consiguiente, cabe manifestar que para los efectos del ascenso que regula el artículo 54 de la ley N° 18.883, un funcionario podrá acceder a un cargo de igual grado al que posee, en tanto se trate de un estamento jerárquicamente superior. Precisado lo anterior, y en lo que concierne a la situación del señor Sabaj Rojas, es menester recordar que este Organismo Contralor ha señalado, mediante los dictámenes N os 2.221 y 30.234, ambos de 2016, que para que opere el mecanismo especial de ascenso previsto en el mencionado artículo 54, deben concurrir, copulativamente, los requisitos que dicho precepto establece -sin perjuicio, en todo caso, del cumplimiento de las exigencias propias de la plaza vacante-, cuales son, que el funcionario que pretenda ser promovido se encuentre en el tope de su planta, y que tenga mayor puntaje en el escalafón que los servidores de aquella a la que procura ingresar, condición esta última que supone un ejercicio de comparación con los empleados que a ella pertenecen. Lo anterior, toda vez que de acuerdo con el criterio contenido en los referidos pronunciamientos, el procedimiento de confrontación antes aludido requiere evaluar tanto al empleado a quien se asciende como a los funcionarios que integran la planta donde se ha originado la vacante, aunque hayan renunciado a dicha promoción, debiendo el puntaje del primero ser superior al de los segundos. Ahora bien, en la especie, de conformidad con los antecedentes tenidos a la vista, los funcionarios que siguen en el estamento de directivos al cargo de director de obras, grado 6, no reúnen el requisito específico establecido en el decreto con fuerza de ley N° 80-19.321, de 1994, del entonces Ministerio del Interior -que fijó la planta de personal de la Municipalidad de San Antonio-, para ocupar el cargo en comento, esto es, poseer indistintamente el título de arquitecto, de ingeniero civil, de constructor civil o de ingeniero constructor civil, por lo que al no asistirles el derecho a ser promovidos a la referida plaza, no es posible realizar el ejercicio de comparación entre ellos y don Armando Sabaj Rojas (aplica dictamen N° 46.617, de 2002). Así entonces, en la medida que no exista un funcionario que tenga derecho a ascender en los términos previstos en la normativa estatutaria, el cargo vacante de director de obras deberá proveerse mediante concurso público, certamen al cual podrán postular desde luego los servidores municipales aludidos en el presente pronunciamiento (aplica criterio contenido en el dictamen N° 2.221, de 2016). Por ende, en caso que no exista un funcionario con derecho a ascender en los términos anteriormente expuestos, corresponde que en el más breve plazo la Municipalidad de San Antonio provea el cargo de director de obras municipales mediante concurso público, de lo cual deberá informar a la Contraloría Regional de Valparaíso, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente dictamen. En relación con lo anterior debe recordarse -conforme al criterio sostenido, entre otros, en el dictamen N° 89.821, de 2016, de este origen- que la autoridad municipal no puede omitir indefinidamente la convocatoria al referido concurso, por cuanto ello importaría infringir el principio de seguridad jurídica, en virtud del cual no pueden mantenerse indefinidamente en el tiempo las situaciones de incertidumbre en las relaciones. Además, y tal como se advierte en el citado pronunciamiento, la excesiva demora en proveer las vacantes atenta afecta la carrera funcionaria consagrada en los artículos 38 de la Constitución Política de la República; 42 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; y en el Título II de la citada ley N° 18.883, de tal manera que la autoridad debe efectuar las promociones en el más breve plazo que la razón, el sentido común y la equidad lo aconsejen. Lo contrario, podría importar un abandono de sus deberes o una desviación o abuso de facultades que, por cierto, pugnan con la forma en que deben interpretarse y aplicarse las normas de derecho. Reconsideránse parcialmente los dictámenes N os 1.201, de 1995 y 10.376, de 1996, ambos de este origen, en los términos expuestos. Transcríbase a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República