Dictamen N° 3490/2014

N° 3.490 Fecha: 15-I-2014 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido a este Nivel Central la presentación de don Pedro Soto Gaete, jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de Arauco, mediante la cual solicita se determine si procede que la evaluación de su convenio de desempeño se efectúe por una consultora externa, como asimismo, si ello debiese haberse acordado previamente en el referido instrumento, si se puede contratar aquella en forma directa y si tenía que ponerse en conocimiento del concejo municipal. Requerido informe a la Municipalidad de Arauco, esta manifestó, en síntesis, que como la verificación del cumplimiento del citado acuerdo corresponde a una materia técnica, se estimó necesario contar con una asesoría externa, atendido que los docentes capacitados para orientar al sostenedor en la materia se encuentran en su totalidad bajo la dependencia del evaluado. Agrega, que si bien la contratación de dicha consultoría no fue establecida en aquel -en su concepto- no existiría inconveniente en recurrir a ella, enfatizando que el rol de la consultora es solo de asesoría pues la evaluación está radicada por el legislador en el respectivo sostenedor. Por último, indica que de lo dispuesto en el artículo 34 F del Estatuto Docente, aparece de manifiesto que el jefe del organismo de educación municipal debe informar al concejo, anualmente el grado de cumplimiento del convenio. Como cuestión previa, es útil anotar que la ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación, incorporó los artículos 34 D y siguientes a la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, instaurando un nuevo mecanismo de selección para proveer las vacantes de cargos de jefes de los departamentos de administración de educación municipal, que depende de la cantidad de alumnos matriculados en los planteles educativos, preceptuando que en las comunas que tengan 1.200 alumnos o más, corresponde que los postulantes se sometan a un procedimiento concursal análogo al fijado para la designación de Altos Directivos Públicos de segundo nivel jerárquico y, que en aquellas en que el número de estudiantes sea inferior a 1.200, procederá que se sujeten al señalado en el artículo 31 bis para la elección de directores de recintos de enseñanza, debiendo en ambos casos, estar disponible para todos los interesados desde la fecha de publicación del concurso la proposición del convenio de desempeño. Luego, cabe indicar que el artículo 34 F del Estatuto Docente, ordena, en sus incisos primero y segundo, que dentro del plazo máximo de treinta días contado desde su nombramiento definitivo, las mencionadas jefaturas suscribirán el documento de que se trata con el respectivo sostenedor, el cual será público y en él se incluirán las metas anuales estratégicas de ejecución del cargo durante el periodo y los objetivos de resultados a alcanzar cada año, con los pertinentes indicadores, medios de verificación y supuestos básicos en que se basa la observancia de los mismos, así como las consecuencias de su cumplimiento e incumplimiento, previniéndose que el mismo puede ser modificado de mutuo acuerdo entre las partes. A su turno, el inciso tercero de la norma aludida, dispone que el jefe del citado organismo de administración tendrá que comunicar al sostenedor y al concejo municipal anualmente el grado de acatamiento de las metas y los objetivos. Asimismo, le informará de las alteraciones que se produzcan en los lineamientos acordados, proponiendo los cambios y ajustes adecuados a las finalidades iniciales. Como puede advertirse, dentro de las exigencias que establece la normativa legal para servir el anotado cargo de jefatura se encuentra la suscripción de un convenio de desempeño, que necesariamente tiene que contener las menciones que prevé el artículo 34 F de la ley N° 19.070, entre las cuales se contemplan los medios de verificación que deben utilizarse para evaluar el cumplimiento de las metas y objetivos de resultado, sin que se especifique ni en ese texto legal ni en el decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación -reglamento del Estatuto Docente-, cómo corresponde ejecutar la revisión pertinente para efectuar dicho control, de manera que el sostenedor posee cierta autonomía para realizar tales comprobaciones. Precisado lo expuesto, en lo que concierne al modo de valorar la gestión del funcionario referido, es dable manifestar, que dado que el legislador no señaló la forma en que le toca ejercer tal atribución al alcalde, a quien en su carácter de sostenedor le compete -acorde lo previene el inciso quinto del artículo 34 F-, en forma obligatoria y personal, determinar anualmente el grado de observancia de los objetivos acordados, en ese contexto, puede establecer los mecanismos de constatación que estime oportunos. Así, por ende, es posible aseverar que resulta factible que la autoridad mencionada recurra a una asesoría técnica, para apoyarlo en su labor de evaluación, con el fin de contrastar el comportamiento de la jefatura de educación con los objetivos que deben alcanzarse anualmente, en la medida, por cierto, que ello no implique transferir a un tercero la obligación que en este aspecto compete privativamente al jefe edilicio, en su calidad de sostenedor y de que, en su caso, la contratación respectiva se ajuste a lo previsto en la ley N° 19.886, Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y su reglamento, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. En otro orden de ideas, en lo tocante a si debe ponerse en conocimiento del concejo municipal la contratación de un consultor externo para orientar al sostenedor en la evaluación de la gestión del citado docente directivo, es menester consignar, que el artículo 8°, inciso séptimo, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, previene que “el alcalde informará al concejo sobre la adjudicación de las concesiones, de las licitaciones públicas, de las propuestas privadas, de las contrataciones directas de servicios para el municipio y de las contrataciones de personal, en la primera sesión ordinaria que celebre el concejo con posterioridad a dichas adjudicaciones o contrataciones, informando por escrito sobre las diferentes ofertas recibidas y su evaluación”. A su vez, los artículos 63, letra ll) y 65, letra i), del mismo texto legal, establecen, en lo que interesa, que corresponde al alcalde ejecutar los actos y celebrar los contratos necesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones de la municipalidad y que dicha autoridad requerirá el acuerdo del concejo municipal para celebrar los convenios y contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales. Al respecto, es dable anotar que el dictamen N° 50.631, de 2009, ha manifestado que el legislador sólo exige que el alcalde requiera el acuerdo del concejo respecto de contratos cuyo monto sea igual o superior a aquel al que alude la letra i) del citado artículo 65, el cual debe verificarse en forma previa a la celebración de los mismos, sin perjuicio que, debe informar a dicho cuerpo colegiado sobre esa materia, de acuerdo con el artículo 8°, inciso séptimo, de la ley N° 18.695. Pues bien, consta de los antecedentes tenidos a la vista que la contratación de la especie fue de un monto menor a las 500 unidades tributarias mensuales, por lo que se ajustó a derecho la actuación de la Municipalidad de Arauco en la situación en comento. Puntualizado lo expuesto y en lo que se refiere al acuerdo firmado por el peticionario y el alcalde de la Municipalidad de Arauco, es útil anotar, que aquel no se ajustó a las condiciones requeridas por la preceptiva jurídica, dado que si bien se fijaron los objetivos estratégicos, las metas y los indicadores, no se previeron los medios de verificación y supuestos básicos en que se fundamenta el cumplimiento de los mismos, así como las consecuencias derivadas de ello -lo que resulta indispensable para realizar la ponderación respectiva-. Además, tampoco se observa que este se hubiera aprobado mediante un decreto alcaldicio, como corresponde al tratarse de un acto administrativo que versa sobre casos particulares, tal como lo precisó el dictamen N° 34.035, de 2013. En otro orden de ideas, y en lo que atañe a la contratación efectuada para asesorar al alcalde, resulta oportuno destacar que, como se desprende del contrato de prestación de servicios tenido a la vista, aprobado por el decreto N° 1.160, de 2013, de la Municipalidad de Arauco -contrario a lo sostenido por esa autoridad edilicia-, la persona contratada no solo cumple una labor de orientación, sino que, como consta de los numerales 2) y 5) de la cláusula primera del mismo, se le está entregando la función de evaluar el grado de cumplimiento de las metas, y determinar el grado de cumplimiento de cada uno de los objetivos estratégicos definidos en el convenio de desempeño que nos ocupa, lo que por mandato del legislador le compete exclusivamente al sostenedor. Por consiguiente, la Municipalidad de Arauco deberá modificar el aludido convenio y adoptar las medidas tendientes a regularizar la situación de la señora María Teresa Leiva Andrades en los términos expresados en el cuerpo del presente pronunciamiento, de todo lo cual informará a la Sede Regional del Bío-Bío en el plazo de 15 días, contado desde su recepción. Transcríbase al interesado y a la Contraloría Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante