Dictamen N° 350742/2023

Nº E350742 Fecha: 30-V-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Herardo Cadena Matus, en representación de Constructora Cadema SpA, solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de que le sean pagados los mayores costos en que habría incurrido en la ejecución del contrato a suma alzada denominado “Servicio de reparación integral para 36 departamentos y áreas comunes, conjunto habitacional ‘General Bonilla’, comuna de Iquique”, adjudicado a esa firma mediante la resolución exenta N° 115, de 2019, de la Dirección de Bienestar de Carabineros Chile. Expone el recurrente, en lo medular, que desde la suscripción del contrato se ha visto permanentemente afectado por una serie de imprevistos que “han dificultado la normal ejecución de la obra o la han hecho excesivamente más onerosa”, especialmente habida cuenta del denominado “estallido social”, que retrasó la adjudicación del servicio, y de la pandemia de COVID-19, oportunidad en que “se produjeron las mayores alzas y quiebres de stock de materiales”. En ese contexto, solicita que se le reconozcan los mayores costos que debió afrontar por la demora del servicio en la entrega de terreno, así como aquellos derivados de la paralización de las obras con motivo de la pandemia de COVID-19 y del alza en el valor de los materiales que esta produjo. Requerido su informe, la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile indica, en síntesis, que el contrato no es reajustable; que no existió retraso en la entrega de terreno pues la adjudicataria previamente debía obtener diversas autorizaciones administrativas para iniciar las faenas; y que la paralización de los trabajos obedeció a una situación de caso fortuito o fuerza mayor que no da lugar al pago de mayores gastos generales. II. Fundamento jurídico Las Bases Administrativas que rigen el aludido acuerdo de voluntades -aprobadas por la resolución N° 40, de 2019, de la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile-, prescriben, en sus puntos 1.2 y 7.4, que la modalidad del contrato será “a suma alzada, sin reajuste”. Añaden, en su punto 3.3 “Oferta económica”, que “Es importante que el proponente tenga presente que, por la naturaleza de la propuesta, su oferta será un precio único y total a percibir, establecido en una cantidad fija a Suma Alzada” y que “El precio mencionado, tendrá carácter fijo y no revisable, por lo que no podrá ser objeto de variación”. Luego, el punto 7.3 indica que “Se considerarán incluidos en la oferta todos los costos y gastos que demande la ejecución de las obras contratadas y el fiel cumplimiento de las obligaciones contractuales”. Enseguida, en cuanto a los mayores gastos generales, el punto 14.1 de dicho pliego establece, en lo que importa, que “Si por aplicación de instrucciones de la Dirección, que no originen aumentos, disminuciones u obras extraordinarias, se modifica el programa de ejecución de obra aprobado, por la Fiscalización Técnica de Bienestar, el contratista tendrá derecho a solicitar el aumento o disminución del plazo correspondiente”. Agrega ese precepto, que “Si el aumento del plazo tiene su origen en la situación descrita en este numeral, el contratista tendrá derecho una vez transcurrida la ampliación de plazo al pago por concepto de mayores gastos generales en que incurra cuando la programación sea modificada por instrucciones de la Dirección”. Por su parte, respecto a la entrega de terreno, el punto 8.1, de dichas bases dispone que “Dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde la total tramitación del contrato, se hará entrega de las dependencias para la ejecución de las obras, levantándose un acta suscrita por el Fiscalizador Técnico de Bienestar y el Contratista”. Por último, y en relación con las situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, el citado punto 14.1 señala que “Ante el evento de caso fortuito o fuerza mayor, en los términos del Art. 45 del Código Civil, que impida el desarrollo programado de la obra, situación que deberá ser calificada por la Fiscalización Técnica de Bienestar, dará derecho al correspondiente aumento de plazo, lo que no generará pago de mayores Gastos Generales”. En distinto plano de ideas, y en lo que concierne a la pandemia de COVID-19, es del caso recordar que la jurisprudencia de esta Contraloría General, ha señalado que la emergencia sanitaria que afectó al país a raíz del COVID-19 constituye una situación de fuerza mayor o caso fortuito en tanto sea irresistible e impida el cumplimiento de las obligaciones contractuales, aspecto que deber ser determinado por el respectivo servicio sobre la base de los antecedentes concretos de los que disponga (aplica, entre otros, el dictamen E33656, de 2020, de este origen). Asimismo, ha puntualizado que con motivo de la referida pandemia, los organismos del Estado se encuentran facultados para revisar lo acordado en los contratos de obras públicas en los aspectos que se detallan, pero que para tales efectos deben, necesariamente, observar la preceptiva que regule la situación particular de que se trate, prevista en los ordenamientos legales y reglamentarios que resulten atingentes, así como en las correspondientes bases de licitación, según sea el caso (aplica dictamen E20117, de 2020, de este origen). Finalmente, es del caso consignar que la resolución exenta N° 385, de 2020, de la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile, que aprueba la paralización de obras por situación no imputable al contratista, ordena -en su resuelvo II-, en lo que interesa, que “Una vez levantada la cuarentena en las comunas de residencia de los trabajadores y en la ciudad de Iquique por la autoridad competente, se reanude la ejecución de las obras”. III. Análisis y conclusión Teniendo presente el marco normativo reseñado, y en lo que concierne a la reclamación relativa a los mayores costos que la contratista habría tenido que soportar a consecuencia de la demora del servicio en la entrega de terreno, cabe anotar que la documentación analizada da cuenta, efectivamente, que tal actuación se verificó con retraso. En consecuencia, y considerando que lo resuelto por la mencionada Dirección, en orden a condicionar la entrega de terreno a la obtención de diversas autorizaciones por parte de la contratista, carece de sustento en la regulación del contrato, esta Sede de Control es del parecer que en la medida que dicha circunstancia hubiere impactado el programa de trabajo, la contratista tiene derecho a un aumento de plazo y al pago de los mayores generales conforme al citado N° 14.1 de las bases de licitación, lo que deberá ser determinado por ese servicio sobre la base de los antecedentes de que disponga, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Sede de Control, en el plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. A continuación, en lo que concierne a los costos alegados por la recurrente en razón de la paralización de las obras con motivo de la pandemia de COVID-19, debe tenerse presente que el aludido punto 14.1 del pliego de condiciones previene expresamente que la calificación del caso fortuito o fuerza mayor corresponde a la Administración, y que en caso de que tal circunstancia sea verificada por esta, la contratista tiene derecho a un aumento del plazo contractual sin derecho al pago de mayores gastos generales. En consecuencia, y atendida tal regulación, no corresponde el pago de la indemnización solicitada en relación con este punto. Finalmente, en cuanto al aumento del precio del contrato atendida el alza en el valor de los materiales, cumple con señalar que ello resulta improcedente en sede administrativa, pues el pliego de condiciones que rige el contrato de que se trata establece el carácter inamovible y no revisable de su precio. En consecuencia, y considerando que no se advierte otra normativa que lo permita, concluir lo contrario resulta inconciliable con dicha preceptiva y con el principio de estricta sujeción a las bases, conforme al cual estas deben observarse de modo irrestricto y constituyen el marco jurídico al que deben ajustarse la Administración y los que participan en dichos procesos concursales, a fin de respetar el principio de igualdad de los oferentes, por lo que no procede acceder a lo solicitado acerca de esta materia. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República