Dictamen N° 36036/2016

N° 36.036 Fecha: 16-V-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Abercio Segundo Vergara Cáceres, funcionario del Comando de Bienestar del Ejército, regido por el Código del Trabajo, reclamando en contra de la decisión de poner término a su contrato de trabajo por la causal contemplada en el artículo 161 de ese texto legal. Requerido su informe, el Ejército manifestó, en síntesis, que el cese del afectado se conformaría con la normativa aplicable a la materia, añadiendo que el finiquito fue firmado con fecha 29 de enero de 2016, recibiendo el recurrente las cantidades correspondientes. Ahora bien, cumple con anotar que en los registros de esta Contraloría General y de los antecedentes recabados, aparece, por una parte, que el recurrente obtuvo una pensión de retiro en el régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y, por otra, que aquel no se encuentra afiliado a una Administradora de Fondos de Pensiones, razón por la cual mantiene su afiliación a dicha caja. En primer lugar, es dable señalar que el citado precepto prescribe que se podrá finalizar el vínculo laboral invocando la causal necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. No obstante ello, cumple con indicar, acorde con lo expresado en los dictámenes N os 40.262, de 2000; 11.495, de 2007 y 22.027, de 2012, de este Órgano Fiscalizador, entre otros, que en atención a la indisoluble relación existente entre el retiro como beneficio jubilatorio y como cese, el alejamiento de los pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, regidos por el mencionado Código Laboral, debe disponerse conforme con las causales propias de los funcionarios civiles de las Fuerzas Armadas, contenidas en la ley N° 18.948 y en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, por ser las que guardan mayor similitud con las características de las labores realizadas por esos servidores. En este contexto, es útil añadir que en el dictamen N° 83.532, de 2015, de esta procedencia, se manifestó que el artículo 10 de la ley N° 18.458, modificado por la ley N° 20.735, preceptúa, en lo que importa, que los pensionados de la referida caja seguirán afectos a dicho organismo en caso de volver al servicio en otras plazas o empleos sea en calidad de planta o contrata o sujetos al Código del Trabajo, de instituciones, servicios, organismos y empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o del Ministerio del Interior y Seguridad Pública o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio o a aquellos servicios, organismos o empresas que, por leyes especiales, estén sujetos al régimen previsional de esa entidad. Luego, es dable advertir que este Organismo Fiscalizador, mediante sus dictámenes N os 4.348, de 2007 y 96.375, de 2015, entre otros, precisó que pueden volver al régimen de esa institución previsional los pensionados que, reingresando al servicio, no hubieren optado previamente por el sistema del decreto ley N° 3.500, de 1980, pues, en tal situación, quedan sujetos íntegramente a las normas de este último, no pudiendo retornar a esa caja, a menos, por cierto, que adquieran nuevamente alguna de las calidades del artículo 1° de la ley N° 18.458. En atención a lo expuesto, cabe concluir que el alejamiento del señor Abercio Segundo Vergara Cáceres, invocando el artículo 161 del Código del Trabajo, no se ajustó a derecho, pues en su calidad de pensionado de aquel organismo previsional, su cese tuvo que disponerse por las causales de los funcionarios civiles de las Fuerzas Armadas, de manera que el Comando de Bienestar del Ejército deberá adoptar las medidas tendientes a regularizar la situación del afectado. Consecuentemente, y en armonía con el criterio sostenido en el dictamen N° 2.364, de 2011, de este origen, no resultó procedente pagar al interesado la indemnización sustitutiva del aviso previo, contemplada en el artículo 162, inciso cuarto, del Código Laboral, por aplicación de lo prescrito en el artículo 161 de dicho cuerpo normativo, según consta de la copia del finiquito, por lo cual corresponde que se obtenga el reembolso de lo pagado por este concepto. Transcríbase al señor Abercio Segundo Vergara Cáceres. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República