Dictamen N° 37414/2012

N° 37.414 Fecha: 25-VI-2012 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido la presentación de las señoras Pilar Lobos Parra, Paola Gómez Droguett y Liliana Ibarra Cáceres, funcionarias de la Municipalidad de El Quisco, en la que solicitan un pronunciamiento respecto a la forma de hacer efectivo el derecho a sala cuna, en tanto el aludido municipio no habilite o construya un establecimiento destinado a dicho fin, en cumplimiento de lo resuelto en el oficio N° 8.050, de 2011, de esa Oficina Regional. Como cuestión previa, es dable recordar, que mediante el citado pronunciamiento se concluyó que si no existe una guardería autorizada por la Junta Nacional de Jardines Infantiles en la comuna de El Quisco, esa municipalidad debía crear una sala cuna, a fin de dar cumplimiento a la obligación prevista en el artículo 203 del Código del Trabajo. Precisado lo anterior, cabe manifestar que el referido artículo 203, inciso primero, del Código del Trabajo -preceptiva aplicable a las funcionarias de la Administración del Estado, incluidas las que se desempeñen en municipalidades, por disposición expresa del artículo 194, de ese texto legal-, establece, en lo que interesa, que las empresas que ocupan 20 o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo . A su turno, los incisos quinto y sexto del precepto en estudio, agregan que se entenderá que el empleador cumple con la obligación impuesta en esa disposición, si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años, el que debe contar con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Por su parte, el artículo 33 de la ley N° 17.301, que crea la corporación denominada Junta Nacional de Jardines Infantiles, dispone en su inciso primero, que toda institución, servicio, empresa o establecimiento, sea fiscal, semifiscal, municipal o de administración autónoma, que ocupe veinte o más trabajadoras de cualquiera edad o estado civil, deberá tener salas-cunas, anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan alimentar a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén laborando. Agrega el inciso segundo de la norma en examen, que las entidades a que se refiere el inciso anterior podrán celebrar convenios, entre sí, para la habilitación e instalación de salas-cunas de uso común previa aprobación de la Junta Nacional de Jardines Infantiles y de acuerdo con normas que para estos efectos dicte dicho organismo. Al respecto, la jurisprudencia de este Organismo Contralor contenida en los dictámenes N°s. 14.940, de 2000; 24.336, de 2002 y 63.007, de 2004, entre otros, ha precisado que la obligación de los organismos públicos de otorgar a sus funcionarias el beneficio de sala cuna en análisis, se satisface manteniendo un espacio físico anexo e independiente de los lugares de trabajo en los términos expuestos, o bien, pagando el gasto respectivo directamente al establecimiento de la localidad al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años. Ahora bien, la circunstancia de que el aludido municipio aún no haya habilitado o construido una sala cuna para los hijos de su personal, y la ausencia de una guardería autorizada por la Junta Nacional de Jardines Infantiles en dicha comuna, no puede implicar la privación del otorgamiento del beneficio en referencia, puesto que el derecho en comento debe ser siempre concedido si se cumplen los presupuestos legales, no siendo legalmente factible que la autoridad lo deniegue u otorgue de forma parcial, aduciendo falta de habilitación de la sala cuna, pues con ello se estarían estableciendo limitaciones que no han sido consideradas en la ley (aplica criterio contenido en el dictamen N° 14.940, de 2000). En este contexto, esta Contraloría General cumple con indicar que atendido que la Municipalidad de El Quisco -de acuerdo con el citado artículo 33 de la ley N° 17.301-, se encuentra facultada para celebrar un convenio para la atención de los hijos de su personal, con una sala cuna inscrita en la Junta Nacional de Jardines Infantiles, bajo el control y fiscalización de aquélla, no existe inconveniente en que suscriba un acuerdo de voluntades con una guardería próxima a la localidad en cuestión -mientras se soluciona la inexistencia de un establecimiento de tales características en ella- toda vez que solo de esta manera se daría cumplimiento al propósito de protección de los menores que tuvo en cuenta el legislador al establecer el derecho contemplado en el artículo 203 del Código Laboral (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 27.102, de 2003 y 5.928, de 2012). Finalmente y sin perjuicio de lo indicado, cabe señalar que este Organismo Contralor ha expresado que la obligación del empleador de proporcionar sala cuna a las madres trabajadoras respecto de sus hijos menores de dos años, incluye el deber de pagar el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso al respectivo establecimiento, cuando el servicio no se otorgue en una sala anexa al lugar de desempeño, entendiéndose que la expresión “pasajes”, supone utilizar los medios usuales para desplazarse de un lugar a otro, constituidos por la locomoción colectiva (aplica dictámenes N°s. 61.479, de 2009 y 16.853, de 2011). Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante