Dictamen N° 37872/2014

N° 37.872 Fecha: 29-V-2014 Por la primera de las presentaciones de la referencia, la Municipalidad de Antofagasta solicita un dictamen acerca de la juridicidad de la resolución exenta N° 9, de 2014, de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la misma región (SEREMI), mediante la cual esta última se pronunció sobre la reclamación que efectuó la empresa Antofagasta Terminal S.A. (ATI), concesionaria del frente de atraque N° 2 del Puerto de Antofagasta, de propiedad de la Empresa Portuaria Antofagasta, en contra de la Dirección de Obras Municipales de esa comuna, por haber ordenado, esa unidad municipal, la paralización de las obras ejecutadas por ATI en dicho puerto, consistentes en un galpón de estructura metálica para acopio. Agrega, que la mencionada resolución exenta señaló que la referida construcción se enmarcaría en el supuesto que establece el inciso tercero del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en orden a que “No requerirán permiso las obras de infraestructura que ejecute el Estado”, criterio que esa entidad edilicia no comparte, pues las obras son materializadas por ATI, que es una empresa privada concesionaria de una empresa estatal. Por su parte, la Contraloría Regional de Antofagasta, ha remitido a esta Sede Central, la segunda de las presentaciones de la referencia, a través de la cual doña Paulina Núñez Urrutia y los señores Jaime Araya Guerrero y Emile Ugarte Sironvalle, alegan que la singularizada resolución exenta fue emitida al día siguiente de ingresado el reclamo de la empresa ATI, lo que, a su juicio, daría cuenta de un trato privilegiado en favor de aquélla, lo que podría, eventualmente, configurar infracciones al principio de probidad. Recabados sus pareceres informaron, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la aludida Secretaría Regional. Sobre el particular, es dable hacer presente que el precitado artículo 116 dispone que la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General. Añade, en su inciso tercero, que “No requerirán permiso las obras de infraestructura que ejecute el Estado, ni las obras urbanas o rurales de carácter ligero o provisorio, en la forma que determine la Ordenanza General”. Luego, para definir si las obras de la especie se encuentran liberadas de obtener el permiso a que alude el citado artículo, es menester dilucidar, por una parte, si ellas revisten el carácter de obras de infraestructura y, por otra, si pueden ser calificadas como infraestructura “que ejecute el Estado”. Acerca del primer aspecto, es pertinente consignar que el artículo 2.1.29. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la Cartera del ramo-, al regular el tipo de uso infraestructura, prescribe que es el que se refiere a las edificaciones o instalaciones y a las redes o trazados destinados a “Infraestructura de transporte” -tales como, “vías y estaciones ferroviarias, terminales de transporte terrestre, recintos marítimos o portuarios, instalaciones o recintos aeroportuarios, etc.”-, “Infraestructura sanitaria” -vgr., “plantas de captación, distribución o tratamiento de agua potable o de aguas servidas, de aguas lluvia, rellenos sanitarios, estaciones exclusivas de transferencia de residuos, etc.”-, e “Infraestructura energética” -como lo son las “centrales de generación o distribución de energía, de gas y de telecomunicaciones, gasoductos, etc.”-. En ese plano de ideas, y dado que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que las obras en comento -consistentes en edificios y otras construcciones destinadas a la recepción, almacenamiento y embarque de concentrados de cobre- son accesorias al recinto portuario de que se trata, es del caso concluir que ellas constituyen obras de infraestructura de transporte. Puntualizado lo anterior, y en lo concerniente a si es posible incluir como obras ejecutadas por el Estado, aquellas desarrolladas por empresas concesionarias como la individualizada, es necesario tener presente que la jurisprudencia de esta Entidad Contralora ha señalado, en sus dictámenes N°s. 17.860, de 1997, 38.679, de 1998 y 53.689, de 2002, que el mencionado artículo 116 se aplica no sólo cuando las obras de infraestructura son construidas directamente por el Estado o a través del sistema de administración delegada, sino también cuando éste lo hace mediante cualquiera de las restantes modalidades que las disposiciones legales vigentes contemplan para la ejecución de obras públicas. Siendo ello así, en la medida que las obras por las que se consulta corresponden a aquellas de infraestructura portuaria realizadas por la empresa ATI, concesionaria de la Empresa Portuaria de Antofagasta -organismo que forma parte de la Administración del Estado, en su calidad de Empresa Pública-, es posible sostener, de acuerdo a la preceptiva reseñada y en armonía con lo manifestado por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la SEREMI, que no resulta exigible que la construcción por la que se reclama cuente con permiso de edificación. Por otro lado, en lo que atañe a la situación de la declaratoria de utilidad pública de la vía “avda. Balmaceda”, aspecto también aludido por el municipio, debe apuntarse que según lo informado por la SEREMI, ésta se encuentra caducada, de modo tal que esa entidad edilicia deberá, a la brevedad, fijar las nuevas normas urbanísticas conforme lo ordena en el artículo 59 de la LGUC. Finalmente, en lo que concierne al reclamo en contra de la SEREMI por emitir la singularizada resolución exenta N° 9 un día después de efectuada la denuncia por la empresa ATI, revisados los antecedentes tenidos a la vista y lo expuesto por dicho servicio, debe anotarse que la sola circunstancia de haberse tramitado en forma expedita no significa, por sí misma, una infracción al principio de probidad, o un trato discriminatorio. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la SEREMI, a la Contraloría Regional de Antofagasta y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República