Dictamen N° 38102/2009

N° 38.102 Fecha: 17-VII-2009 La Subdivisión de Seguridad Social ha solicitado un pronunciamiento que determine si, al tenor de lo concluido en el oficio N° 39.492, de 2008, de este Organismo de Control, procede dar lugar a las resoluciones N°s, 143, AM-161 y AM-162, todas de 2009, del Instituto de Previsión Social, que han dejado sin efecto las resoluciones N°s- AP-2.366 y AP-2.557, ambas de 2008, del antiguo Instituto de Normalización Previsional, y concedieron pensión de viudez en el régimen de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, a doña Ana Ximena Matilde Rodríguez García, cónyuge sobreviviente de don Miguel Antonio Valenzuela Salinas, ex funcionario de la Municipalidad de Cerrillos, exonerado político. Sobre el particular, cabe anotar, en primer término, que por medio del citado oficio, esta Entidad Fiscalizadora cursó con alcance la referida resolución N° AP-2.366, de 2008, haciendo presente que por la naturaleza del Servicio donde el causante se desempeñó, sus cotizaciones debieron ser enteradas en la antigua Caja de Previsión Social de los Empleados Municipales de la República y no en la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, donde erróneamente se integraron. Agregó el referido oficio que, atendido el fallecimiento del señor Valenzuela Salinas y habida consideración del criterio que sustentara la Superintendencia de Seguridad Social, entre otros, en su oficio N° 17.503, de 2006, era procedente declarar consolidada su situación jurídica, otorgándole a su viuda el beneficio de sobrevivencia en el régimen previsional de los empleados públicos, a contar del primer día del mes siguiente del deceso. La situación observada en el oficio en comentario fue subsanada por el Instituto de Previsión Social, por medio de la resolución N° AP-2.557, ya citada, que otorgó a la interesada pensión desde la fecha indicada en el régimen referido, al cual su cónyuge estuvo adscrito durante todo su desempeño funcionario, hasta la data de su muerte. No obstante, posteriormente, atendiendo dos presentaciones de la señora Rodríguez García, esta Contraloría General, por oficio N° 8.243, de 2009, determinó que la pensión de viudez de un funcionario municipal debía concederse en el régimen de la antigua Caja de Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, aunque las respectivas imposiciones no se hubieran enterado en ella. Por esa razón el Instituto de Previsión Social, por medio de las resoluciones N°s- 143, AM-161 y AM-162, de 2009, que se vienen sometiendo a control de legalidad, invalidó las anteriores para otorgar a la recurrente su pensión de viudez en esa Caja. Precisado lo anterior, es del caso considerar que el criterio sustentado por la antigua Superintendencia de Seguridad Social acerca de la consolidación de una situación jurídica, encuentra su fundamento en el proceder equivocado de la Administración, o en su inactividad, que dispuso, permitió y mantuvo por largo tiempo, sin objeciones, la afiliación y su consecuencia, el integro de imposiciones, en una entidad que no correspondía por la naturaleza de las funciones desempeñadas por el servidor. Ahora bien, todos los elementos que permiten aplicar esta doctrina concurren respecto del señor Valenzuela Salinas. En efecto, en su caso, a la larga y continua permanencia de buena fe del imponente en el régimen que no correspondía, se agrega la circunstancia de su posterior deceso, sin haber podido tomar conocimiento en vida del error. Debe tenerse presente, asimismo, que la Municipalidad de Cerrillos, empleadora del causante, efectuó las cotizaciones en una entidad previsional diferente de la Caja de Previsión de Empleados Municipales de la República, haciendo los descuentos pertinentes de sus remuneraciones. Por su parte, el entonces Instituto de Normalización Previsional aceptó las imposiciones y no las objetó mientras el imponente vivía. A su vez, es dable observar que las resoluciones cuya invalidación se está requiriendo ya han surtido todos sus efectos, por cuanto, consta de los antecedentes tenidos a la vista, que por liquidación de 15 de septiembre de 2008, se dispuso el primer pago de la pensión de viudez, otorgada a contar del 1 de agosto de 2007, en el régimen de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, y que asciende al monto inicial mensual de $ 598.820.-. En este aspecto, también es posible concluir que dejar sin efecto los referidos actos administrativos, para conceder los respectivos beneficios a la señora Rodríguez García en el régimen de la antigua Caja de Previsión de los Empleados Municipales de la República, le produciría un grave perjuicio económico toda vez que, como consecuencia del error administrativo cometido, ella debería restituir los valores ya recibidos y, además, enterar de su peculio las diferencias de cotizaciones que se producen con motivo de las distintas tasas impositivas de cada Caja, para obtener en definitiva una pensión inicial de un monto menor al que percibe en la actualidad . En este orden de ideas, es oportuno destacar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Contralora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 12.272, de 2002, 40.346, de 2006, 56.143, de 2007 y 42.649, de 2008, ha reconocido, en lo que interesa, que la obligación de cumplir con el deber constitucional de respeto irrestricto a la legalidad que tiene la Administración, está limitada por la necesidad de mantener situaciones jurídicas creadas a su amparo, cuando aquéllas alcanzan a terceros de buena fe, que se han originado bajo la presunción de legitimidad derivada de la competencia del órgano emisor, de forma que por la aplicación de este principio de buena fe y de seguridad jurídica, no es dable invalidar un acto jurídico irregular, cuando la sanción de nulidad afecte a aquéllos que actuaron con el convencimiento de que dicho acto se ajustaba a derecho. En esa virtud, teniendo presente que, en la especie, se integraron las cotizaciones del causante en la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, desde el 1 de enero de 1992, en el entendido que ese era el sistema que le correspondía, sin que éste no pudiera conocer ese error y, siendo su viuda un tercero de buena fe, cuyos intereses no deben ser afectados, sólo es posible concluir que se ha configurado, en este caso, una situación jurídica consolidada. Por consiguiente, la afiliación del señor Valenzuela Salinas al régimen que viene de citarse, debe entenderse válida y producir sus efectos propios, entre los cuales se cuenta el de generar pensión y los demás beneficios previsionales que sean procedentes, de acuerdo con el régimen previsional al que estuvo afecto hasta su muerte. Por lo tanto, procede devolver las resoluciones N°s 143, AM-161 y AM-162, todas de 2009, del Instituto de Previsión Social, que dejan sin efecto las resoluciones N°s AP-2.366 y AP-2.557, ambas de 2008, del entonces Instituto de Normalización Previsional, que concedieron el beneficio de viudez a doña Ana Ximena Matilde Rodríguez García, en el régimen de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas. Se reconsidera el oficio N° 8.243, de 2009, de esta Entidad de Control. Devuélvase el expediente y los actos administrativos en cuestión a la Subdivisión de Seguridad Social de la División Toma de Razón y Registro, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zuñiga Contralor General de la República