Dictamen N° 21437/2011

N° 21.437 Fecha: 8-IV-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General, los Presidentes de la Asociación Gremial Caleta Hornos y del Sindicato de Buzos y Pescadores Artesanales de dicha caleta, junto con don Raúl Véliz Carvajal, solicitando que se emita un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la resolución exenta N° 3.080, de 10 de septiembre de 2009, de la Subsecretaría de Pesca, que autorizó por un plazo de cinco años, la actividad pesquera extractiva de embarcaciones industriales que utilicen como arte de pesca la red de arrastre, para las especies y en las zonas de mar comprendidas en el área de reserva para la pesca artesanal de la IV región que señala. Expresan que el referido acto administrativo contradice el dictamen N° 27.457, de 2010, de este origen y transgrede el artículo 47 de la ley N° 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, porque no contó con el informe técnico previo del Consejo Zonal de Pesca, sino con un informe elaborado por el Director Zonal de Pesca de la III y IV Regiones; que tal documento es posterior a la sesión de ese organismo pluripersonal en la cual se acordó prorrogar la perforación o actividad industrial en las zonas de reserva artesanal que individualiza la citada resolución, y que ésta vulnera la transitoriedad de las autorizaciones, pues desde el año 1994 se vendrían aprobando tales perforaciones en el área respectiva. Requerido su parecer, la Subsecretaría de Pesca, en lo que importa, expresa que la mencionada resolución exenta N° 3.080 se basó en el informe técnico aprobado por el correspondiente Consejo Zonal de Pesca, agregando que aunque fue elaborado por el competente Director Zonal, debido a que éste es el Presidente y Secretario Ejecutivo de dicho organismo colegiado, fue analizado y sancionado por ese consejo en las sesiones que señala, y además, contiene “todas las observaciones formuladas por los consejeros zonales de pesca desde febrero de 2009”, procedimiento de elaboración que habría sido confirmado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en la causa rol N° 430, de 2009, al pronunciarse sobre un recurso de protección interpuesto en contra de otra resolución de la autoridad pesquera. Añade que la individualización del informe técnico como de la Dirección Zonal de Pesca, es consecuencia de ese doble rol del Director Zonal de Pesca, y que ello no significa que tal documento no emane del Consejo Zonal correspondiente. Manifiesta también que lo discutido por los interesados es una cuestión litigiosa pues se refiere a la calificación jurídica de los antecedentes que permiten autorizar la pesca industrial en las zonas de reserva artesanal, determinación que no podría ser ilegal porque sería parte de la actividad administrativa. En relación con la materia, es dable anotar que el inciso primero del artículo 47 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, reserva a la pesca artesanal el ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en una franja del mar territorial de cinco millas marinas medidas desde las líneas de base normales, en la forma que allí se establece. No obstante, su inciso tercero previene que cuando en una o más zonas específicas dentro de esta área no se realice pesca artesanal o si la hubiere, sea posible el desarrollo de actividades extractivas por naves industriales que no interfieran con la actividad artesanal, podrá autorizarse en forma transitoria en aquellas el ejercicio de la pesca industrial, con las restricciones que se mencionan. Además, prescribe que la señalada anuencia se otorgará mediante resolución de la Subsecretaría de Pesca, previo informe técnico debidamente fundamentado del Consejo Zonal de Pesca que corresponda, y que no se autorizará desarrollar pesca industrial en la franja de una milla del mar territorial, medida desde las líneas de base normales. Sobre este punto, cabe manifestar que la citada resolución exenta N° 3.080, que autoriza las perforaciones en las zonas de la IV Región que precisa, indica en sus Vistos, “el Informe Técnico del Consejo Zonal de Pesca de la III y IV Regiones, contenido en Oficio Ord/Z2/N° 0035/2009 de fecha 31 de agosto de 2009” del Director Zonal de Pesca de tales regiones. En ese oficio, dicha autoridad expresa que en la sesión ordinaria del referido consejo, del 25 de agosto de 2009, se aprobó la iniciativa de prorrogar por cinco años más la resolución exenta N° 2.317, de 2 de julio de ese año, relativa a la perforación al interior de las 5 millas de la IV Región, adjuntando, además, “el informe técnico respectivo”. Enseguida, es pertinente advertir que de la lectura de los documentos acompañados por la indicada Subsecretaría, se observa, en primer término, que el acta de la referida sesión no fue firmada por los consejeros asistentes; que el documento denominado “Asistencia a Reunión Miembros del Consejo Zonal de Pesca III-IV Regiones”, sólo permite corroborar la concurrencia de los firmantes a esa sesión, y que aquel titulado “Votación de los consejeros zonales de pesca durante la reunión realizada el día martes 25 de agosto de 2009, en la ciudad de Copiapó”, no es suficiente para concluir que las personas allí indicadas manifestaron su voluntad aprobando o rechazando la pesca industrial de arrastre en las áreas de reserva artesanal de la IV Región, toda vez que ese documento no aparece suscrito por los consejeros que ahí se indican. Asimismo, que el acta de la citada sesión menciona que en ella se expusieron “los antecedentes señalados en el Informe Técnico respectivo”, sin incorporar dicho informe ni menos la aprobación del mismo, sino las opiniones emitidas por determinados consejeros sobre la prórroga de las perforaciones en dicha región, junto con la aprobación de ésta. Finalmente, que en el documento “Informe técnico, zonas de perforación para el arrastre de crustáceos en el área de reserva artesanal en la IV Región”, de agosto de 2009, se anota que éste emana de la Dirección Zonal de Pesca de las III y IV Regiones, y que de su contenido no se deduce que fue elaborado por el correspondiente Consejo Zonal de Pesca. Como se aprecia, no existen antecedentes que permitan concluir que la referida resolución exenta N° 3.080 fue dictada previo informe técnico del Consejo Zonal de Pesca de las III y IV Regiones, por cuanto no consta que en la reunión del 25 de agosto de 2009 se haya expuesto y aprobado ese informe, ni tampoco, que el documento adjunto a dicha resolución -que haría las veces de aquél, de acuerdo a lo señalado por la Subsecretaría de Pesca-, haya emanado de dicho consejo. En otro orden de ideas, y en cuanto a la confirmación judicial sobre la legalidad del procedimiento de elaboración del citado informe técnico por parte del Director Zonal de Pesca, resulta pertinente advertir que en virtud del efecto relativo de las sentencias -consagrado en el artículo 3° del Código Civil-, éstas sólo producen efectos en las causas en que actualmente se pronuncian, lo que significa que ellas alcanzan sólo a quienes han sido partes en los procesos en los que se dictan y únicamente al asunto, materia o hecho sobre el cual recae el pronunciamiento, por lo que si determinados fallos judiciales resuelven una situación concreta en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia de este Órgano Contralor, ésta, no obstante, se mantiene vigente para aquellos que no han sido parte en el respectivo juicio (aplica dictámenes N°s. 55.165, de 2009, y 63.885, de 2010). Por otro lado, en relación a la naturaleza litigiosa de la presentación de los ocurrentes, corresponde manifestar que no se advierten antecedentes para concluir que este asunto revista dicho carácter, y que esta Entidad Fiscalizadora, en virtud de sus atribuciones constitucionales y legales, ejerce el control de legalidad de los actos de la Administración, atendido lo cual, está facultada para determinar que la Subsecretaría de Pesca, al emitir la resolución exenta N° 3.080, no observó lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 47 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. Establecido lo anterior, es oportuno destacar que la jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 38.102 y 41.190, ambos de 2009, y 57.284, de 2010, ha reconocido que la obligación de cumplir con el deber constitucional de respeto irrestricto a la legalidad que tiene la Administración, está limitada por la necesidad de mantener situaciones jurídicas creadas, cuando aquéllas alcanzan a terceros de buena fe, de forma que por la aplicación de este principio y el de seguridad jurídica, no es dable invalidar un acto jurídico irregular, cuando la sanción de nulidad afecte a aquéllos que actuaron con el convencimiento de que dicho acto se ajustaba a derecho. Atendido lo expuesto, la aludida Subsecretaría deberá disponer e implementar, en el más breve plazo, todas las medidas que se requieran para evitar el incumplimiento de lo previsto en el inciso tercero del mencionado artículo 47, y para ajustar sus actuaciones al ordenamiento jurídico vigente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República