Dictamen N° 54822/2013

N° 54.822 Fecha: 27-VIII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Director de Sanidad de la Armada, para solicitar la reconsideración del oficio N° 14.504, de 2012, de esta Entidad Fiscalizadora, en atención a que, debido a un error administrativo, las cotizaciones de la señora Luisa Ormazábal Lazcano, por el periodo que indica, fueron enteradas en el régimen del decreto ley N° 3.500, de 1980, y no en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, por lo que solicita dar una solución definitiva a los antecedentes de reliquidación de la pensión de la interesada y de otros veintiséis funcionarios de esa entidad que se encontrarían en la misma situación previsional. Al respecto, cabe manifestar que este Órgano de Control, mediante el aludido oficio, determinó, en síntesis, que a la peticionaria no le asiste el derecho a traspasar a la aludida Caja de Previsión, las cotizaciones correspondientes al lapso que media entre el 1 de noviembre de 1995 y el 30 de noviembre de 2001, toda vez que ellas fueron consumidas en el momento en que ésta retiró fondos en el sistema del decreto ley N° 3.500, de 1980, lo que permite estimar que en él obtuvo una pensión anticipada. Asimismo, el referido pronunciamiento agregó que la Superintendencia de Pensiones debía disponer las medidas que estimara necesarias para obtener la devolución, al sistema del aludido decreto ley N° 3.500, de 1980, de las cotizaciones que fueron erróneamente enteradas en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, por las labores que la peticionaria realizó desde el 1 de diciembre de 2001, hasta la fecha. Requerido su informe, la Superintendencia de Pensiones, compartiendo el criterio sustentado por esta Entidad Fiscalizadora en el antes citado dictamen, manifestó, en síntesis, que la interesada, con las cotizaciones que registraba entre 1995 y 2001, obtuvo una pensión anticipada, acogiéndose al artículo 17 transitorio del decreto ley N° 3.500, de 1980, y que, por haber reunido, además, las exigencias para tener derecho a excedentes de libre disposición, pudo hacerla efectiva mediante el giro único y total de sus fondos previsionales. Sobre el particular, es dable anotar, que el artículo 1° de la ley N° 18.458, dispone que a partir de la fecha de su publicación -11 de noviembre de 1985-, los regímenes de previsión y de desahucio contemplados en los textos legales que señala, entre ellos, el del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, sólo se aplicarán a los funcionarios que allí indica, dentro de los cuales no se encuentra el personal de la Dirección de Sanidad de la Armada, contratado conforme a las normas del Código del Trabajo, de acuerdo a la ley N° 18.476. No obstante lo anterior, el artículo 10 de la aludida ley N° 18.458, preceptúa, en lo que interesa, que los pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, seguirán afectos a dichos organismos en caso de volver al servicio en otras plazas o empleos de instituciones, servicios, organismos y empresas dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio o a aquellos servicios, organismos o empresas que por leyes especiales estén afectos a los regímenes previsionales de las citadas entidades. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que a la señora Ormazábal Lazcano se le concedió una pensión de retiro en marzo de 1995, en el régimen de la referida Caja de Previsión de la Defensa Nacional, volviendo a desempeñarse en la Dirección de Sanidad de la Armada, como empleada regida por el Código del Trabajo, desde noviembre de ese año, enterándosele por error sus imposiciones en una administradora de fondos de pensiones, sin mediar su voluntad y en circunstancias que, en su calidad de jubilada, le correspondía cotizar por esas nuevas labores en la referida entidad de previsión de las Fuerzas Armadas. En efecto, no consta que la persona de que se trata se haya afiliado al sistema del decreto ley N° 3.500, de 1980, por un acto voluntario sino que, por el contrario, ese acontecimiento fue producto de una equivocación de la institución empleadora, tal como se indica en la presentación de la Dirección de Sanidad de la Armada. Pese a ello, la referida exfuncionaria se pensionó en forma anticipada retirando sus excedentes de libre disposición, con lo cual convalidó su afiliación, no registrando fondos en la actualidad en su cuenta de capitalización individual. Es dable agregar que, de conformidad con lo dispuesto en los N °s 6 y 7 del artículo 47 de la ley N° 20.255, la Superintendencia de Pensiones se encuentra facultada para dictar normas e impartir instrucciones de carácter general en los ámbitos de su competencia. Siendo ello así, no corresponde a este Organismo de Control referirse a la calidad jurídica de la interesada en el sistema de pensiones del citado decreto ley N° 3.500, de 1980, calificación efectuada por dicha Entidad Supervisora, en cuya virtud se estimó que las cotizaciones del lapso que media entre el 1 de noviembre de 1995 y el 30 de noviembre de 2001, de la señora Ormazábal Lazcano, fueron consumidas en el retiro de fondos que como pensión le otorgó el sistema del decreto ley N° 3.500, de 1980, por lo que no procede alterar el referido lapso y se ratifica, en esa parte, el dictamen N° 14.504, de 2012, de este origen. Sin perjuicio de lo expresado, es oportuno destacar que el criterio sostenido por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Contralora, contenido, entre otros, en los dictámenes N° s 42.649, de 2008 y 38.102, de 2009, ha reconocido, en lo que interesa, que la obligación de cumplir con el deber constitucional de respeto irrestricto a la legalidad que tiene la Administración, está limitada por la necesidad de mantener situaciones jurídicas creadas a su amparo, cuando aquéllas alcanzan a terceros de buena fe y se han originado bajo la presunción de legitimidad derivada de la competencia del órgano emisor, de forma que por la aplicación de este principio de buena fe y de seguridad jurídica, no es dable invalidar un acto jurídico irregular, cuando la sanción de nulidad afecte a aquéllos que actuaron con el convencimiento de que se ajustaba a derecho. En ese mismo orden de ideas, habida consideración de que, en la especie, se integraron las cotizaciones de la afectada en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, desde el 1 de diciembre de 2001 hasta el 1 de marzo de 2012, en el entendido que ese era el sistema que le correspondía a quien, como la señora Ormazábal Lazcano, era pensionada de esa institución previsional, y estando ella amparada, además, por la mencionada presunción de buena fe, sus intereses no deben seguir siendo afectados por el error de su exempleador, siendo posible concluir que se ha configurado, en este caso, una situación jurídica consolidada. Por consiguiente, su afiliación al régimen de la institución de previsión que viene de citarse, debe entenderse válida y producir sus efectos propios, entre los cuales se cuenta el de reliquidar su pensión, siendo igualmente aplicable este criterio, de forma exclusiva y excepcionalísima, a los veintiséis servidores incluidos en la nómina que se acompañó por la entidad recurrente, siempre que se verifique a su respecto la concurrencia de la totalidad de los supuestos expresados en el presente oficio. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, procede reconsiderar parcialmente, en el sentido indicado, el dictamen N° 14.504, de 2012, de este origen. Ahora bien, por tener relación con la materia reconsidérense, al mismo tiempo, los dictámenes N° s 13.632, de 2007, 36.166, de 2011 y 61.813, de 2012, de esta Contraloría General, en el sentido de establecer que el retiro de excedentes de libre disposición sí constituye una forma anticipada de pensión en el régimen del decreto ley N° 3.500, de 1980, teniendo presente que, de acuerdo con lo resuelto invariablemente por este Organismo de Control, entre otros, en los dictámenes N° s 9.561, de 2008 y 20.088, de 2011, con arreglo al principio de seguridad jurídica, un dictamen que contiene un cambio de jurisprudencia, rige sólo para el futuro, sin afectar los actos realizados en el tiempo intermedio, por lo que la doctrina contenida en el presente oficio no puede aplicarse respecto de situaciones jurídicas que fueron resueltas bajo la vigencia de algún criterio anterior. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República