Dictamen N° 38638/2016

N° 38.638 Fecha: 24-V-2016 A través del dictamen N° 60.158, de 2015 -ratificado por el oficio N° 102.895, del mismo año-, y con motivo de una reclamación de don José Luis Pierotic Crespo respecto de lo obrado por la Municipalidad de San Bernardo en la ejecución del contrato a suma alzada denominado “Mejoramiento Parque Colón Comuna de San Bernardo”, esta Contraloría General concluyó, entre otros aspectos, que ese municipio debía asumir el pago de las obras extraordinarias que aprobó sin autorización del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago (GORE). Asimismo, dispuso que la referida entidad edilicia informara acerca de los motivos por los cuales se concedieron aumentos de plazo para la ejecución del contrato, y que instruyera un procedimiento disciplinario destinado a establecer las responsabilidades derivadas de las irregularidades incurridas. En esta oportunidad, la mencionada entidad edilicia hace presente que de acuerdo a lo consignado en el oficio N° 892, de 2013, de su Dirección de Obras, los trabajos adicionales cuya aprobación se solicitó al GORE consistirían en “modificaciones de obras que no alteran el presupuesto de las mismas”, razón por la cual, solicita, en lo esencial, que esta sede de control le indique “de manera detallada, cuáles son las obras extraordinarias que deberá pagar al contratista señor José Luis Pierotic Crespo, la fuente de esas obras y el monto asociado”. Por su parte, el individualizado recurrente solicita que se ordene al municipio el acatamiento de lo ordenado en el reseñado pronunciamiento. Sobre el particular, resulta menester consignar que de los antecedentes tenidos a la vista se observa que la aludida municipalidad, mediante el citado oficio N° 892, de 2013, requirió al GORE la aprobación de una serie de modificaciones de obras que no importaban aumentos presupuestarios, lo que fue rechazado por medio del oficio N° 1.584, de 2013, de ese gobierno regional. Se advierte también, que el municipio reiteró su solicitud a través del oficio N° 1.134, del mismo año, incluyendo, además de las labores indicadas en el oficio señalado en el párrafo anterior, otros trabajos que se detallan. Tal documento, luego de establecer los montos de aumentos y disminuciones de obra, y los descuentos aplicables, establece, como cantidad total solicitada a título de aumento de obras la suma de $ 152.786.683, IVA incluido, equivalente a un 8,49 % del total del contrato, petición que también fue rechazada por dicho gobierno regional por medio de su oficio N° 2.912, de 2013. Ahora bien, puntualizado lo anterior, es preciso manifestar que no obstante que tales obras no fueron autorizadas por el GORE, según lo exigía la cláusula quinta del respectivo convenio mandato, la circunstancia de haber sido desarrollados a instancias del municipio hace procedente que este último asuma su pago, pues sostener lo contrario implicaría un enriquecimiento sin causa para la Administración (aplica, entre otros, el criterio contenido en el dictamen N° 81.909, de 2014). En ese contexto, frente a la petición formulada por esa municipalidad, y teniendo presente los reseñados oficios N°s. 892 y 1.134, ambos de 2013, cabe consignar que la determinación de los trabajos extraordinarios ejecutados corresponde a una actividad que debe ser efectuada por dicha entidad edilicia, sobre la base de los antecedentes concretos de los que disponga, para lo cual debe tener presente, además, que acorde a la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, el pago de dichas labores resulta procedente en la medida que deriven de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta la contratista al momento de presentar su oferta, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio (aplica, entre otros, el dictamen N° 5.157, de 2015). Por otra parte, en lo que concierne a la valoración de aquellas obras, cabe señalar que a falta de acuerdo con el contratista, ese municipio debe estarse a lo establecido en el artículo 105 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas -Reglamento para Contratos de Obras Públicas-, aplicable en la especie en virtud de lo previsto en el punto 1.2 de las pertinentes bases administrativas. En mérito de lo expuesto, procede que esa municipalidad arbitre, a la mayor brevedad y conforme a los criterios indicados en los párrafos que anteceden, las medidas tendientes a dar íntegro cumplimiento al dictamen en comento, de lo que deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General en el plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. A continuación, acerca de lo manifestado por ese municipio en orden a que “Contraloría no ha dado curso al pago de montos adicionales por mantención del parque -gastos generales- por carecer de antecedentes fundantes” agregando que “la contratista carece de esos antecedentes”, y que en consecuencia “no procedería pagar suma alguna", cabe puntualizar que el pronunciamiento en comento distingue entre los mayores gastos generales alegados y los costos de mantención de la obra. Al respecto, y en lo referente a los primeros, corresponde reiterar lo señalado en el dictamen en comento, en el sentido de que no corresponde su solución, por cuanto de los antecedentes tenidos a la vista no fue posible determinar el cumplimiento de las exigencias para su procedencia. A su vez, acerca de los segundos, procede señalar, también en armonía con lo expresado en el referido pronunciamiento, que ese municipio debe adoptar las providencias necesarias tendientes a solucionar aquellos costos de mantención en los que efectivamente hubiere incurrido el interesado por requerimientos efectuados con posterioridad a la recepción provisoria total de los trabajos, en la medida, por cierto, de que estos se encuentren debidamente acreditados. En otro orden de consideraciones, y dado lo expresado por dicha repartición, en el sentido que los funcionarios involucrados en las irregularidades de las que da cuenta el precitado dictamen N° 60.158, de 2015, han dejado de prestar servicios en la misma, de modo que sería inoficioso iniciar el procedimiento disciplinario instruido, esta sede de control, teniendo en cuenta la documentación acompañada, ha estimado del caso no insistir en tal aspecto. Finalmente, en lo que atañe a los motivos por los cuales se concedieron aumentos de plazo para la ejecución del contrato, y dado que ese municipio no ha informado sobre la materia por cuanto “dice relación directa con actuaciones de los señalados funcionarios municipales todos los cuales han cesado sus funciones”, procede que esa repartición, a fin de evitar situaciones como la descrita, disponga que los actos administrativos que aprueban o formalizan modificaciones de contratos, así como los convenios que se suscriban a tal fin, den cuenta en su texto en forma explícita y suficiente de los motivos que justifican los aumentos de plazo y las variaciones de obras, considerando su carácter, a efectos de determinar su procedencia y la de eventuales indemnizaciones. Transcríbase al interesado, al Gobierno Regional Metropolitano de Santiago y a las Unidades de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación y de la Fiscalía, ambas de esta Contraloría General Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República