Dictamen N° 60158/2015

N° 60.158 Fecha: 29-VII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Luis Pierotic Crespo reclamando respecto de lo obrado por la Municipalidad de San Bernardo en la ejecución del contrato a suma alzada denominado “Mejoramiento Parque Colón Comuna de San Bernardo”, en lo que concierne a la modalidad de cálculo de las multas por atraso en la entrega de las obras, del pago de los costos de mantención de las mismas, de los trabajos extraordinarios y de los mayores gastos generales que derivarían de los aumentos de plazo concedidos. Sobre el particular, y habida cuenta de lo informado, a requerimiento de esta Sede de Control, tanto por el Gobierno Regional Metropolitano de Santiago como por la Municipalidad de San Bernardo, resulta del caso tener presente que el acuerdo de voluntades de la especie fue adjudicado al interesado, al término de la correspondiente licitación pública, por medio del decreto alcaldicio N° 6.153, de 2012, de la mencionada entidad edilicia, y que su celebración se enmarca en el convenio mandato suscrito entre las aludidas reparticiones públicas con fecha 11 de noviembre de 2011, para la ejecución del respectivo proyecto de inversión. Enseguida, es pertinente anotar que en virtud de lo previsto en el punto 1.2, letra e), de las bases administrativas aplicables a ese pacto -sancionadas por el decreto alcaldicio N° 4.909, de 2012, del individualizado municipio-, este se rige por los documentos que en el mismo se detallan y supletoriamente por el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, contenido en el decreto N° 75, de 2004, del ministerio del ramo. Ello, sin perjuicio de que acorde a lo establecido, en lo que importa, en las respectivas especificaciones técnicas generales -en el acápite “Generalidades”, letra a)-, la ejecución de los trabajos debía ajustarse al decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización. Precisado lo anterior, y frente al primer aspecto planteado por el interesado, en orden a que el municipio habría calculado las multas aplicadas sin considerar las recepciones parciales realizadas, es menester anotar que el punto 9.5 del señalado pliego de condiciones previene, en lo que interesa, que en caso de atraso en la entrega de la obra se aplicará una multa de uno coma cinco por mil del valor del contrato vigente por cada día de atraso. Asimismo, que su punto 10.3 establece, en lo que atañe, que el uso de las obras se iniciará normalmente después de la recepción provisional y que “en los casos de incumplimiento del plazo contratado, la unidad técnica podrá ordenar el uso parcial en los sectores terminados de la obra, previa recepción de estas”. Seguidamente, es relevante indicar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el contrato contemplaba un plazo de ejecución de 210 días corridos a partir del 3 de julio de 2012 -fecha en la que se verificó la entrega de terreno-, término que fue aumentado mediante los decretos alcaldicios N os 3.058 y 5.245, ambos de 2013, en 90 y 60 días, respectivamente, de lo que se sigue que tales labores debieron concluir el día 28 de junio de 2013. Se advierte, también, que por medio del decreto alcaldicio N° 9.618, de 2013, el referido ente edilicio aprobó la primera recepción provisional parcial correspondiente a la manzana 1, practicada con fecha 4 de marzo de 2013. Ahora bien, habida cuenta de que las bases de que se trata no previeron la construcción de la obra por etapas ni la posibilidad de recepcionarlas en parcialidades estando vigente el plazo contractual -asunto que, a diferencia de lo sostenido por el interesado, tampoco fue considerado en las aclaraciones de esa licitación-, no puede sino sostenerse que en la situación examinada la Administración hizo entrega anticipada de la obra al uso público. En ese contexto, se debe tener presente que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 27.886, de 2008, 63.057, de 2014 y 28.364, de 2015, ha puntualizado que la circunstancia reseñada exime al contratista de la aplicación de multas por atrasos producidos desde el instante en que ello ha acontecido, sin perjuicio de la responsabilidad de aquel derivada de la mala construcción o del empleo de materiales deficientes. En mérito de lo expuesto, no cabe sino concluir que no ha procedido la aplicación de la multa en comento, razón por la cual ese municipio deberá ajustar su actuación al criterio jurisprudencial consignado. A continuación, y en lo que concierne al segundo aspecto reclamado, vinculado con el costo de mantención de la obra, es necesario señalar que las especificaciones técnicas generales previenen, en su acápite Generalidades, letra i), que “Será responsabilidad del contratista la vigilancia y cuidado de las obras, hasta por el plazo de 60 días siguientes a la fecha de término fijada en el contrato. Durante el plazo en referencia será de cargo del contratista cualquier merma o deterioro que pudiere producirse a las obras, así como el costo que demande su mantención y pago de los servicios de agua potable, alcantarillado y electricidad, según lo establecido en el Art. N° 128, del D.S. N° 236 (V. y U.) de 2002”. Cabe puntualizar que el citado artículo 128 dispone, en su inciso cuarto, que “Será responsabilidad del contratista la vigilancia y cuidado de las obras hasta por el plazo de 60 días siguientes a la fecha de término fijada en el contrato, aun cuando los trabajos hayan concluido antes de dicha fecha. Si por el contrario, se produce atraso en el término de las obras, el plazo de 60 días se contará desde su recepción total. Durante el plazo en referencia será de cargo del contratista cualquier merma o deterioro que pudiere producirse en las obras, así como el costo que demande su mantención y el pago de los servicios de agua potable, alcantarillado, electricidad y gas”. Con todo, es preciso prevenir que una interpretación armónica del precepto en comento permite concluir que lo dispuesto en el mismo resulta exigible en la medida que la Administración no hubiere dado inicio a la explotación de las obras, pues verificada tal circunstancia corresponde que su vigilancia, cuidado y mantención sea asumida por esta. Ahora bien, dado que según lo informado por el municipio, la conclusión de los trabajos se produjo con retraso, es dable colegir, a la luz del precitado precepto, que la obligación de mantención de que se trata cesó transcurridos 60 días desde la recepción provisoria total de las obras, verificada el 27 de julio de 2013. En tales condiciones, procede que esa municipalidad adopte las providencias que correspondan, destinadas a solucionar los costos efectivos en los que hubiere incurrido el interesado por requerimientos efectuados con posterioridad al antedicho término, en la medida, por cierto que se encuentren debidamente acreditados (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 5.157, de 2015, de este origen). Lo anterior, por cierto, sin desmedro de lo manifestado acerca de aquellas obras entregadas anticipadamente al uso público, cuya mantención, en concordancia con lo prevenido precedentemente, es de cargo de esa repartición a partir de esa data. Luego, en relación con las obras extraordinarias por la que se reclama, cumple con manifestar que de los antecedentes examinados -particularmente del oficio N° 1.584, de 2013, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago- se observa que la entidad edilicia aprobó la ejecución de una serie de obras de ese tipo, las que no fueron autorizadas por aquel, según lo exige la cláusula quinta del respectivo convenio mandato. En consecuencia, y teniendo presente que la jurisprudencia administrativa de esta sede de control -contenida, entre otros, en el dictamen N° 81.909, de 2014- ha señalado que en la medida que esas labores revistan el carácter de extraordinarias y hayan sido debidamente desarrolladas a instancias del municipio procede que este órgano asuma su pago, pues sostener lo contrario implicaría un enriquecimiento sin causa para la Administración, corresponde que esa entidad edilicia ajuste su actuación a dicho criterio. Por último, en cuanto a los mayores gastos generales alegados, debe apuntarse que el artículo 146 del mencionado decreto N° 75, de 2004, prescribe que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente”. Agrega que “Esta indemnización no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este reglamento”. Asimismo, que en relación con lo anterior, la jurisprudencia administrativa de este ente de control ha sostenido -vgr., en su dictamen N° 19.982, de 2012- que son requisitos para que proceda la indemnización por mayores gastos generales que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento. Siendo ello así, y considerando que de los antecedentes tenidos a la vista no ha sido posible determinar el cumplimiento de las referidas exigencias, se ha estimado del caso no acoger la reclamación sobre este punto. Adicionalmente, y dado que del examen de los citados decretos alcaldicios N os 3.058 y 5.245, ambos de 2013, no se aprecia la justificación de los aumentos de plazo otorgados, se ha estimado necesario que esa entidad edilicia de cuenta detallada al respecto en el plazo que se señala en el párrafo siguiente. Finalmente, corresponde que ese municipio ordene la instrucción de un procedimiento disciplinario destinado a esclarecer las irregularidades a que se ha hecho mención y a establecer las eventuales responsabilidades que pudieren derivar de la práctica de recepciones parciales de la obra, de la consiguiente entrega anticipada de la misma y de la extensión de las tareas de cuidado que habría ejecutado el contratista, debiendo informar de ello a esta Contraloría General, así como de las medidas adoptadas en relación a tales aspectos, dentro del plazo de veinte días contado desde su recepción. Transcríbase al Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, a las Unidades de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación y de la Fiscalía, ambas de esta Contraloría General, y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante