Dictamen N° 39153/2015

N° 39.153 Fecha: 15-V-2015 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General doña Débora Vidal Rojas solicitando la revisión de los dictámenes N os 56.311 y 77.140, de 2014, ambos de esta procedencia, por medio de los cuales se confirmó el oficio N° 17.746, del mismo año y origen, que representó la resolución N° 8, de 2014, de la Subsecretaría de Servicios Sociales, que la designaba en la plaza de jefe de departamento que señala, objeción que se fundó en que no reunía el lapso de desempeño requerido para poder oponerse al concurso convocado para dicho cargo. Como cuestión previa, cabe recordar que el citado dictamen N° 77.140, de 2014, en armonía con lo precisado en el oficio N° 42.380, de 2014, de este Órgano de Control, manifestó que el certamen a que alude la ocurrente adolece de un vicio que afecta su validez, toda vez que, al igual que en el concurso que se representó mediante este último -también llamado por ese organismo-, fijó exigencias adicionales, no establecidas en la ley para acceder al empleo concursado, con lo cual se impidió a quienes los cumplían participar en el mismo y ocupar esa plaza. Al respecto, es menester anotar que acorde a lo sostenido, entre otros, en los dictámenes N os 6.142 y 61.919, de 2014, ambos de esta Entidad Fiscalizadora, si bien la superioridad, al momento de regular las bases de un certamen, tiene la facultad de atribuir una mayor valoración a aquellas características o aptitudes que respondan a sus necesidades para seleccionar al postulante más idóneo, ello en caso alguno puede implicar la instauración de requisitos adicionales o diversos de los dispuestos por el legislador, de modo que signifiquen la exclusión de los concursantes que no los satisfagan o que se suponga que estén dirigidos a obtener la nominación de una o más personas determinadas. Enseguida, es útil precisar que no obstante que la convocatoria en cuestión se realizó en igualdad de condiciones, ello se transformó en una mera formalidad, ya que en el evento de que concurriera un oponente que cumpliera con lo exigido por la normativa para participar en el aludido certamen, habría sido eliminado en la primera o segunda fase, si no alcanzaba un puntaje superior con los títulos afines o no poseía estudios de especialización o capacitación en el primer caso, o bien no satisfacía el requisito de experiencia laboral calificada, establecido particularmente por la autoridad en relación al ejercicio de plazas de jefatura o a cargo de equipos, excediendo en ambos factores la regulación contemplada por la preceptiva para el empleo analizado. En efecto, lo expuesto se contrapone al requisito previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2012, del ex Ministerio de Planificación, que, en lo que interesa, fijó la planta de personal de la Subsecretaría de Servicios Sociales, y que en su artículo 4° sólo señala un título profesional de la duración que indica más la experiencia que establece, como exigencias para el ingreso al cargo de que se trata, en términos tales que la decisión de pedir la formación adicional antes anotada y lapsos de experiencia en áreas de desempeño no precisadas por ese texto legal, restringiéndolas a los parámetros fijados en las bases, no armoniza con lo resuelto por la jurisprudencia de esta procedencia, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 42.380 y 61.919, ambos de 2014. En las condiciones expresadas, es dable colegir que el concurso en que participó la recurrente incurrió en la irregularidad antes descrita, por lo que cabe volver a manifestar que la emisión de un nuevo pronunciamiento sobre los aspectos alegados por la peticionaria, acerca del cumplimiento de los requisitos para ocupar el empleo en cuestión, no resulta útil para dichos fines -sin perjuicio de lo que se dirá más adelante-, toda vez que el nombramiento que se objetó a su respecto, es consecuencia de un proceso que está viciado y, por ende, no será válido para fundar una designación en el aludido cargo, conclusión que no se ve alterada por el hecho que el oficio N° 17.746, de 2014, de esta Entidad Fiscalizadora no haya explicitado esa circunstancia. En otro orden de ideas, la interesada reitera que no necesitaría reunir el tiempo servido de tres años requerido para participar en los respectivos concursos por el artículo 8° de la ley N° 18.834, pues considera que el anotado lapso sólo afectaría a los funcionarios a contrata y no a los que ocupan una plaza de planta en suplencia, citando en apoyo de su tesis la jurisprudencia contenida, entre otros, en los dictámenes N os 9.662, de 2006 y 13.618, de 2007, ambos de este origen, dado que el primero de éstos señala que quienes ejercen de suplentes, lo hacen con todas las facultades, prerrogativas y derechos propios del cargo, y el segundo de ellos, añade que la normativa no exige a estos últimos un período de desempeño anterior para postular a los certámenes en comento Como cuestión preliminar en este punto, es menester recordar que el citado dictamen N° 56.311, de 2014, concluyó que para postular a un concurso para las plazas como la analizada, los suplentes -situación en la que se encontraba la peticionaria al momento de participar en la convocatoria de que se trata-, deben cumplir un lapso de desempeño similar al que la preceptiva prevé para los empleos a contrata, a saber, a lo menos los tres años anteriores al pertinente llamado. A este respecto, cabe manifestar que el aludido artículo 8° de la ley N° 18.834, en lo que interesa, dispone que las plazas de jefe de departamento serán de carrera y se someterán a las reglas especiales que establece, precisándose en la letra a) de dicho precepto, que la provisión de éstas se hará mediante certámenes en los que podrán postular los funcionarios de planta y a contrata de todos los ministerios y servicios regidos por el Estatuto Administrativo que cumplan con los requisitos pertinentes, agregando que en el caso de los empleos a contrata se requerirá haberse desempeñado en tal condición, a lo menos, durante los tres años previos. Enseguida, es útil recordar que el referido dictamen N° 56.311, de 2014, no ha desconocido la calidad de servidores de planta de los suplentes ni el derecho a participar en las convocatorias en estudio, toda vez que en éste se concluyó que aquéllos podían concurrir en esas, sin perjuicio de que ello no podía efectuarse en condiciones similares a las de un titular, atendidos los motivos que latamente allí se expresaron, por lo que resultaba imperativo sujetar su postulación al cumplimiento del mismo período de desempeño que la normativa prevé para los empleos a contrata, el cual comprende, como se anotó, a lo menos, los tres años anteriores al concurso, lapso que no poseía la recurrente al momento de oponerse al mencionado torneo. Por otra parte, la interesada alega que no procedería hacer una distinción en esta clase de certámenes, entre los empleados de planta titulares y los que ejercen en suplencia, ni asimilar estos últimos a los designados a contrata. Sobre este particular, debe recordarse, como se manifestó en el aludido pronunciamiento, que las plazas de jefe de departamento, tipo de concurso que nos ocupa, constituyen la culminación de la carrera funcionaria, la cual, por expresa disposición de la normativa que la rige, sólo es aplicable al personal titular de planta y no al suplente, cuyo vínculo con la Administración es esencialmente temporal, de lo que se colige que si una persona ajena a aquélla se desempeña en esa calidad, aun cuando ejerza un cargo de planta, está fuera de ella, como era el caso de la ocurrente al momento de postular al proceso en estudio. Como consecuencia de lo expuesto, es menester subrayar que algunos de los elementos de la contrata coinciden con los que distinguen a la suplencia, principalmente en que ambas son fundamentalmente transitorias y se encuentran al margen de la carrera funcionaria, lo que permite equipararlas en esos aspectos. Atendido lo expresado, es dable mantener la conclusión a que se arribó en el mencionado dictamen N° 56.311, de 2014, en el sentido de que si bien la preceptiva que rige los concursos en análisis no alude especialmente a la situación de quien postula como suplente, sí aborda la hipótesis de los empleados que lo hacen desde un cargo a contrata, premisa que nos lleva a considerar la equivalencia antes anotada y, a partir de ella, a colegir que la indicada regulación es igualmente aplicable a los suplentes, dado que, por los motivos reseñados, existe la misma razón para exigir un mayor lapso de desempeño en la participación de éstos como en el caso de quien está designado a contrata. Refuerza lo anterior, la circunstancia de que la concurrencia a este tipo de certámenes no puede determinarse en base a una interpretación exclusivamente literal, pues, con ello se vulneraría el principio de igualdad, al asimilar a los servidores que ejercen en suplencia con los titulares y privilegiarlos de esta forma frente a los que se encuentran a contrata, menoscabando así la carrera funcionaria, que constituye un derecho fundamental de los empleados de la Administración, y del cual el sistema de concursos es uno de sus pilares, por lo que se rechaza también esta impugnación. En otro contexto, la interesada indica que, a diferencia de lo anotado en el indicado dictamen N° 77.140, de 2014, no procedería que reintegre los dineros que allí se mencionan, pues su nombramiento se ajustaría a derecho, destacando, además, que este Organismo Fiscalizador no podría condonar ni otorgarle facilidades, dada su calidad de exfuncionaria, citando jurisprudencia administrativa al efecto. Al respecto, es dable volver a señalar que en la situación que nos ocupa, la señora Vidal Rojas expresó claramente en su presentación realizada ante esta Entidad de Control el 2 de abril de 2014, ingresada bajo la referencia N° 180.158, que, al menos, a esa fecha, estaba en conocimiento del mencionado oficio N° 17.746, de 2014, mediante el cual se objetó su designación para el cargo de jefatura en estudio, por lo que en su caso se verificó en esa fecha, conforme a lo establecido en el artículo 47 de la ley N° 19.880, la notificación tácita de aquél, de modo que su cese se produjo a contar del día siguiente, esto es, el 3 de abril del mismo año. Como consecuencia de lo anterior, debe reiterarse que esa Subsecretaría deberá requerirle a la recurrente el reintegro de las remuneraciones pagadas desde esta última data hasta el 10 de abril de 2014, sin perjuicio de la facultad de aquélla de pedir al Contralor General la condonación de esa deuda, según lo manifestado en el dictamen N° 66.047, de 2009, de este origen, aludido por la ocurrente, el cual permite, en armonía con lo dispuesto en el artículo 67 de la ley N° 10.336, solicitar la remisión total o parcial de la misma. Finalmente, dado el tenor de las expresiones que utiliza la interesada en su presentación, cabe señalar que, en virtud de lo establecido en el artículo 19, N° 14, de la Constitución Política, el derecho a realizar peticiones ante la autoridad debe practicarse en términos respetuosos y convenientes, de manera que las solicitudes que formule a futuro deberán ajustarse a ello. De este modo, atendido lo expuesto, se confirma lo manifestado en el oficio N° 17.746 y en los dictámenes N°s 56.311 y 77.140, ambos de 2014, todos de esta procedencia. Transcríbase a la Subsecretaría de Servicios Sociales. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante