Dictamen N° 42380/2014

N° 42.380 Fecha: 12-VI-2014 Se han remitido a esta Contraloría General para su toma de razón, las resoluciones N os 4, 5, 6, 30 y 31, todas de 2014, de la Subsecretaría de Servicios Sociales, que resuelven los certámenes llamados para los cargos de jefes de departamento que indican, designando a quienes se mencionan en cada caso. Por su parte, se han dirigido a esta Entidad Fiscalizadora los señores Nelson Soto Martínez, Presidente (s) de la Asociación Nacional de Funcionarios del Ministerio de Desarrollo Social y Sergio Mollo Águila, señalando diversas irregularidades que afectarían a esos concursos. Requerido su informe, esa subsecretaría expresó, en síntesis, que revisó los procesos en comento, detectando una vulneración en la igualdad de la concurrencia, ya que los criterios de selección establecidos adolecerían de falta de objetividad en su diseño, por lo que mediante la resolución exenta N° 101, de fecha 4 de abril de 2014, decidió invalidar los actos del rubro junto con los que aprobaron las pertinentes bases. A su turno, doña Cecilia Garrido Rubio, quien resultó escogida para uno de los cargos, consulta si es posible que se dejen sin efecto los certámenes en estudio, mientras se encuentran en trámite en este Organismo Fiscalizador las resoluciones que los afinaron. Sobre el particular, cabe recordar que la Constitución Política ha encargado a esta Contraloría General, órgano autónomo, la misión fundamental de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, una de cuyas modalidades se lleva a cabo a través del trámite de toma de razón, diligencia que consiste en un pronunciamiento que emite este Ente Contralor, respecto de la adecuación o conformidad al ordenamiento jurídico vigente de aquellos actos administrativos que, de acuerdo a la ley, deben tramitarse ante éste, según lo señalado, entre otros, en el dictamen N° 35.617, de 2006, de este origen. En ese sentido, es útil manifestar que el constituyente ha regulado de manera precisa las intervenciones que pueden caber a otras autoridades en relación con la toma de razón, y que, únicamente, corresponden al Presidente de la Republica, por la vía de la insistencia, conforme al artículo 99 de la Carta Fundamental, y al Tribunal Constitucional, acorde el artículo 93 de la Ley Suprema, de lo que es dable colegir que cualquier determinación de otra superioridad concerniente al ejercicio de tal potestad no se concilia con lo previsto en los artículos 6° y 7° de la Constitución, como se señaló en el dictamen N° 22.426, de 1990, de esta procedencia. Lo anterior, ha sido recogido asimismo por la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, contenida en la sentencia de fecha 7 de marzo de 1996, Rol N° 454-96, que en su considerando 4° expresó que "en cuanto al trámite de la Toma de Razón, éste constituye una función de carácter constitucional que es de uso exclusivo y excluyente del Contralor General". De lo expuesto, se desprende que esta Entidad de Control ejerce la facultad de la toma de razón, que en su calidad de órgano constitucionalmente autónomo debe desempeñar, en forma privativa, esto es, sin la participación o injerencia de otra autoridad distinta de las antes indicadas, y de un modo excluyente, o sea, dejando fuera toda otra actuación administrativa que entrabe de cualquier manera el cumplimiento de tal atribución, como ocurre en la especie con las invalidaciones dispuestas por ese servicio respecto de las resoluciones singularizadas en la suma, encontrándose sometidas a dicho examen en esta Institución Fiscalizadora. Igual salvedad corresponde efectuar respecto de la anulación de los actos administrativos que aprobaron las pertinentes bases, ya que en armonía con lo declarado en el citado dictamen N° 35.617, de 2006, en el análisis que efectúa este Organismo Fiscalizador, se tiene en consideración no sólo el contenido sustantivo del decreto o resolución que se revisa y las normas constitucionales, legales y reglamentarias aplicables al mismo, sino que también su documentación sustentatoria, conformada por los antecedentes que la preceptiva exige para su emisión y aquellos que sean necesarios para ilustrar los motivos y fundamentación que hacen indispensable su dictación. Como puede advertirse, no resulta procedente que esa subsecretaría haya dejado sin efecto las resoluciones individualizadas en la suma mientras estaban sujetas a dicho trámite, ni tampoco los actos que servían para fundarlas, toda vez que dicho obrar entorpece la toma de razón de aquéllas, impidiendo que este Ente Contralor cumpla con su obligación constitucional, atendido lo cual deberá invalidar su resolución exenta N° 101, de 2014. La precedente conclusión, se ve reforzada por el hecho que el examen de constitucionalidad y legalidad que incumbe practicar a esta Contraloría General se realiza, precisamente, cuando el servicio determina emitir y remitir esas decisiones con tal objeto, oportunidad en que se produce la desvinculación entre la Administración y el acto, puesto que la superioridad desplegó una facultad resolutiva que se agotó en sus efectos respecto del mismo -sin perjuicio de su retiro de este Organismo Fiscalizador, acorde con las disposiciones que rigen en la materia, lo que, no obstante, no procedía en los casos en estudio-, y que, en tanto esta Institución Contralora no ejerza sus atribuciones constitucionales y legales en la toma de razón, no puede volver a ejecutar. Puntualizado lo anterior, debe señalarse que este Ente de Control ha debido abstenerse de dar curso a las resoluciones singularizadas en el rubro, por no ajustarse a derecho. Al respecto, cabe manifestar que de acuerdo a lo establecido en el N° 2.1.4, en relación con el N° 7.1, de las diversas bases concursales, se consideró como deseable para la formación educacional de los participantes estar en posesión de uno de los títulos afines, según las preferencias anotadas en el perfil del cargo. Asimismo, los citados lineamientos requirieron como deseable contar con estudios de especialización en las áreas que indican, o bien, el número de actividades de capacitación que señalan en las competencias que mencionan, aspectos que, junto al de formación educacional antes referido, debían acreditarse por los candidatos para alcanzar el puntaje mínimo de 15 puntos para superar la primera etapa, no bastando poseer los diplomas profesionales de la extensión de semestres que autoriza la preceptiva. De la misma manera, acorde el N° 7.2 de las distintas pautas, también resultaba indispensable que los postulantes comprobaran experiencia laboral calificada o en plazas de jefatura o a cargo de equipos según detallan, mayores que las fijadas en la normativa, con el objeto de obtener el mínimo de 15 puntos para aprobar la segunda fase del certamen, sin que fuera suficiente contar con la experiencia que pide la ley. En efecto, debe tenerse presente que conforme a lo dispuesto en el artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2012, del ex Ministerio de Planificación, que fijó las plantas de personal de las Subsecretarías de Evaluación Social y de Servicios Sociales, solamente se prevén como requisitos especiales de ingreso, en lo que interesa, para las plazas de jefe de departamento como las que se analizan, alternativamente, un título profesional de una carrera de a lo menos 10 u 8 semestres de duración, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocido por éste, sumado a una experiencia profesional no inferior a tres años en el primer caso y a cuatro años en el segundo, de modo que a su respecto, además de cumplir con las exigencias generales establecidas en el artículo 12 de la ley N° 18.834, sólo es necesario reunir los requisitos en comento. De lo expresado, se advierte que las referidas pautas, al otorgar un puntaje superior a los títulos profesionales afines, y requerir estudios de especialización, capacitación y una cierta experiencia como calidades indispensables para alcanzar las puntuaciones mínimas para avanzar en las primeras etapas de los procesos, configuran requisitos no previstos en el citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2012, para acceder a esos cargos, que dejan fuera a quienes satisfacen las exigencias especiales del aludido texto legal, impidiéndoles concursar y ocupar tales plazas, en armonía con el criterio expuesto en los dictámenes N os 6.142 y 10.853, ambos de 2014, de este origen. En ese contexto, la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros en los dictámenes N os 69.718, de 2010 y 80.973, de 2012, ha sostenido que si bien la autoridad, al momento de fijar las bases, tiene la facultad de atribuir una mayor valoración a aquellas circunstancias, características o aptitudes que respondan a sus necesidades -las que deben ser generales y no particularizadas-, para seleccionar al postulante más idóneo, en caso alguno puede implicar el establecimiento de requisitos adicionales o diversos de los dispuestos por el legislador, de modo que signifiquen la exclusión de los participantes que no cumplan con ellas o que pueda suponerse que están dirigidos a obtener la nominación de una o más personas determinadas. Lo anterior, por cuanto dicho proceder vulneraría las garantías individuales contempladas en el artículo 19, numerales 2° y 17°, de la Constitución Política, que impiden a la superioridad establecer diferencias arbitrarias, y aseguran la admisión a todas las funciones o empleos públicos, sin otras exigencias que las que impongan la Carta Fundamental y las leyes, como asimismo, el principio de juridicidad. En las condiciones anotadas, es dable concluir que en los certámenes de la especie se ha incurrido en el vicio antes descrito, siendo necesario que, como consecuencia de lo dictaminado en el presente oficio, se dejen sin efecto los actos administrativos que los afinan, efectuando una nueva convocatoria y elaboración de las pautas respectivas, sin perjuicio de los demás trámites posteriores que correspondan, procedimientos que deben realizarse con estricto cumplimiento de la normativa y jurisprudencia antes mencionadas. Por otro lado, y considerando que según lo manifestado no se dará curso a los actos del rubro, esta Contraloría General se abstiene de pronunciarse sobre las observaciones de los señores Soto Martínez y Mollo Águila, relativas a otros eventuales vicios de los concursos analizados. No obstante ello, es útil anotar, en relación a lo planteado por don Sergio Mollo Águila, que la última de las suplencias que desempeñó expiró el 31 de enero de 2014, por haberse cumplido el período de su designación, sin que la superioridad esté obligada a ordenar una suplencia adicional a fin de posibilitarle participar en el certamen que se llame de nuevo, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 27.852, de 2014, de este Ente Contralor. Finalmente, la señora Garrido Rubio señala que fue destinada a la Secretaría Regional Ministerial de Desarrollo Social Metropolitana sin indicársele sus labores. Al respecto, es menester expresar que el artículo 73 de la ley N° 18.834, prevé que la jefatura superior del servicio está facultada para destinar al personal de su dependencia con la sola limitación de que las tareas que deba cumplir el funcionario sean las propias del cargo para el cual ha sido designado, en un empleo de la misma institución y jerarquía. De conformidad con lo expuesto, cabe destacar que en los registros de este Organismo Fiscalizador, consta que la peticionaria se encuentra actualmente nombrada en el estamento profesional de esa subsecretaría, y según se aprecia en la resolución que dispuso su traslado, las labores que debe realizar corresponden a una plaza de esa naturaleza, atendido lo cual no se aprecian anomalías en la especie. Transcríbase a los recurrentes. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República